解读住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》
今年5月份，住建部发布了《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，以大力推进、完善制度、产业转型、组织领导等四个核心思想分别从总体思路、执行细则、企业建设、行政匹配等方面就切实保障工程总承包制度的实施和发展提出了一系列指导性意见。继03年住建部发布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》后，那这份时隔13年才姗姗来迟的“意见”在当前的时代背景下不可谓没有一定的战略意义，今天我们在此结合经济背景及工程总承包实务的现状对“意见”中的亮点、不足与机遇进行解读。
一、“意见”之战略背景
近年来，建筑业是我国国民经济的支柱产业，“十二五”期间，全社会固定资产投资不断增加，建筑业总产值不断提升，2015年建筑业实现增加值4.6万亿元，占国内生产总值的6.9%。但近来年我国经济增速逐渐放缓、整体经济下行形势严峻，全社会对工程项目的投资建设显得愈发谨慎；与此同时，控泡沫、去库存的政策又使得房地产建设不再红火如昔。如此，为对外输出过剩的建筑业产能、缓解就业压力的同时解决资源输入的问题，便有了“一带一路”战略；为服务“一带一路”、与国际通行模式接轨、参与国际工程项目竞标，促进该产业结构转型、全行业理念革新就显得迫在眉睫，因此“意见”也就应运而生了。这番颇有战略意义的背景注定了“意见”必然不会如“03意见”般未能实际落地，而是会成为我国建筑、地产及招投标等领域重大法律改革的引子。
二、“意义”之亮点
我国目前缺少专门规范工程总承包管理的法律法规及与之适配的资质体系；《招投标法》、《合同法》及相关司法解释均以施工总承包为制定基础，《建筑法》中也仅在24条为工程总承包设置了一个概念性的条款，无太多实际意义。实践中，像石油、化工、新能源等行业在处理工程总承包模式下的法律问题时出现了较多的争议和困惑，“意见”虽不够具体、详细，但至少从一定程度上给予此类争议和困惑以解决方向。笔者以为其中有如下亮点：
1、 申明资质范畴，排除先天不足
“意见”诞生前，笔者提供过法律服务的无尘厂房建设项目及光伏电站建设项目，因其
专业性较强、建设周期紧迫，都采取了EPC的发包模式，但也都遇到了相同的困境，即“03意见”的出台导致了原《工程总承包资格证书》的废止（详见建办市函〔2003〕120号），同时“03意见”使用的是“鼓励”、“发展成为”等模糊字眼，而我国现行工程法律法规、资质体系中又未表明勘察、设计、施工企业达到何种标准算是达到了“03意见”所述的“具有设计、采购、施工（施工管理）综合功能的工程公司”，导致无论是招标还是直接发包，理论上均违反了《建筑法》及《招标投标法》中关于承包单位只能在其资质范围内承包工程的强制性规定。业内通常采用具有施工资质的单位和具有设计资质的单位组成联合体的方式来规避违规的可能，但《招标投标法》中规定联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力，所以业内惯常手法理论上亦是缺少法律依据的，此观点也得到了业内知名律师的认同。
对此，“意见”清晰、明确地规定了工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的设计或施工资质（排除了勘察资质），相应不久就会有配套资质或标准文件出台，进而解决先前几乎所有工程总承包发包项目都可能面临的先天不足的问题。
2、 合理准入门槛，引导良性发展
实践中，部分招标人在招标中参照施工总承包的规定，要求工程总承包单位全部必须具
有安全生产许可证，不合理地阻碍了设计单位参与投标，或者要求项目经理同时具备建造师和设计相关资质，为投标人设置了过高的准入门槛，不利于市场竞争和工程总承包行业的良性发展；同时因为招标人在制定相关条件时过于自由，导致发包过程存在较大廉政风险。
“意见”中就此等问题做出了较为详尽的规定：施工单位作为总承包人应具有安全许可证，而设计单位作为总承包人则不作此要求；对项目经理的要求也放宽至取得注册建筑师、注册建造师、注册监理工程师、勘察设计注册工程师及高级专业技术职称之一即可。
3、 规定分包模式，解决实务困境
现行《招标投标法》、《合同法》、《建筑法》等关于分包的规定均以施工总承包为基础，
未能考虑到工程总承包项目在实践中的需要。例如《招标投标法》中“中标人不得将中标项目的主体、关键性工作分包给他人”的规定就使得设计单位面临其作为工程总承包人时自身不具备施工的资质，又无法对施工内容进行分包的窘境。“意见”则妥善解决了实务中的此类困境，其明确规定设计单位作为总承包人时应将施工业务分包，施工单位作为总承包人时应将设计业务分包。
4、 制定针对监管，优化行政审批
根据现行法律法规，当前建设行政审批流程主要针对传统施工总承包模式，在工程不同
建设阶段针对不同的主体进行分别监管，例如公开招标项目需完成施工图审及工程量清单编制才可以发出招标公告；同一单项工程中的各单位工程需要分别图审、分别核发施工许可证等，此类制式流程给大中型工程总承包项目的建设带来了极大的不便。
“意见”第十三条中规定法定应进行施工图审查的项目，可以据实按照单体工程进行施工图文件审查；住建部门可以根据工程总承包合同及分包合同约定的主体办理相关质监、安监、许可手续。此规定赋予了行政监督及审批流程以较大的灵活性，可以做到“因项目制宜”。
5、 倡导综合评标，纠偏行业恶习
当今实务中，“最低价中标”似乎已被相当程度地滥用，行业从业人员已就此形成了较
深的思维定势。究其原因，招标人管理层不参与一线工程管理，其对成本控制的概念大过中选包商履约能力的概念，而技术实力不足的投标人往往以“低中标、勤签证、多索赔、高结算”的策略参与投标。两者一拍即合，却形成了劣币驱逐良币的恶性生态；同时实务中频发招投标双方在法定招标项目中串通，通过超低价中标再协议变更价款来实现事实上规避招标流程的现象。
“意见”第六条规定工程总承包评标可以采用综合评估法 ，评审的主要因素包括工程总承包报价、项目管理组织方案、设计方案、设备采购方案、施工计划、工程业绩等。相信如果本条规定经过细化后与工程企业资信信用管理制度结合执行，同时从严做好防挂靠、借用资质的审查，想必可以一定程度上优化当前我国工程建筑领域的生态坏境。
当然，“意见”中的亮点绝不仅这五点，还有例如提倡工程代建制度、明确支付担保制度、推广工程建设信息化，这些都将是接地气、利于产业优化的好点子，如果能够形成配套实施细则，将对整个行业大有裨益。
三、“意见”之不足
1、效力位阶较低
“意见”在性质上仅是部委规范性文件，不是我国正式的法律渊源，其地位和效力低于我国正式的法律渊源（如法律、法规、规章）。其有关内容仅具有倡导性作用且无配套实施细则，无法从根本上解决工程总承包发展所面临的法律障碍。因而司法机关很难直接将其作为裁判依据（司法机关审查认定其合法有效后才会将其作为裁判说理的依据）。
2、尚有未竟之处
“意见”对部分制约工程总承包发展的重要问题采取了回避态度，未能进行突破。如对工程总承包建设模式下的全部施工内容的“二次分包”问题未涉及，而现行《合同法》和《建筑法》均将“二次分包”归为违法分包；再如有关发包人在工程总承包项目中权限规范与行为准则也未被提及，实务中发包人相对缺乏专业素养却对工程建设做出普遍而频繁的干涉的习惯，极可能与工程总承包模式的核心理念相抵触；再如施工总承包中使用的“先图纸、后清单、再招标”模式在工程总承包中将难以为继，为规范市场、确保公平公正，“意见”应当给出参考性的价格甄选模式。
四、“意见”之机遇
1、催生新的细分行业
工程总承包模式下，对于前期可行性分析准确性、方案初步设计深度、合约撰写的缜密性的要求都远远超过传统模式，而且工程过程管理也将不再如传统模式般简单粗放，绝大多数发包人都将不再具备独立完成发包及过程管理的能力。同时，考虑到新模式下传统造价咨询单位与监理单位的地位将被进一步边缘化，兼具项目FS分析能力、熟悉FIDIC文本及操作模式，同时还能参与一定深度方案设计的项目咨询管理单位将迎来较大的发展契机，笔者认为部分走在前沿且拥有相关人才的律所可以联合项目管理企业尝试探索开发此领域的服务。
2、工程法律从业前景的打开
我国工程总承包建设模式目前面临的法律问题和障碍，无法通过住建部发布一份规范性文件得到根本解决，国家必然会完善相应的法律制度，修改《建筑法》、《合同法》以及《招标投标法》有关内容，或者出台相应的司法解释。而在此过程中，工程法律从业人员及业内领军型律所，应当利用其在工程总承包领域的法律实务经验，对相关法律法规的制定产生积极的影响，同时在法律法规推行、释明、适用过程中积极与从业单位接触、组织相关培训，尽早在行业转型发展的机遇期埋下影响力。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
张四华
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张翼
