观韬解读：《企业国有资产交易监督管理办法》新规要点剖析
2016年7月1日，国务院国有资产监督管理委员会对外发布了《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称《交易管理办法》）。《交易管理办法》对国家出资企业产权转让、增资、资产转让等国有资产交易行为等作出了详细规定，进一步明确了纳入国有资产交易监管的企业范围以及国有资产交易的具体监管要求。对于规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失具有重要意义。本文将对新规中的亮点及要点进行解读，供阅者参考。
一、 新规亮点
（一）进一步明确了纳入监管的交易行为
1、履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下简称产权转让）；
2、国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下简称企业增资），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；
3、国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为（以下简称资产转让）。
解读：
《交易管理办法》出台前，国资监管法规中对于国有企业产权转让的规定主要为《企业国有产权转让管理暂行办法》（以下简称“3号令”）及其配套的相关规定，但3号令颁布已有12年，规定本身已有一些不适应现有国有产权转让的内容亟待修改。《交易管理办法》本次对于产权转让部分内容在3号令的基础上进一步的修改完善，本次修改后的规定更能适应现阶段的国有企业产权转让的特点及要求。
国有企业增资行为过去仅在《关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发[2005]60号）中提出“拟通过增资扩股实施改制的企业，应当通过产权交易市场、媒体或网络等公开企业改制有关情况、投资者条件等信息，择优选择投资者”。但实际操作除了部分地方国资委对于增资扩股行为有进场交易的要求外，大多数国有企业的增资扩股并未履行进场交易的程序，此次《交易管理办法》的出台，对于企业增资行为的提出了新的监管要求。
过去在国资规定中国有资产转让虽有规定，但也主要指的是国有产权方面的国有资产转让，很少被单独提出亦没有明确的操作指引。《交易管理办法》首次明确对于一定金额以上资产转让的审批要求及程序规定。
（二）明确了纳入监管的企业范围
1、国有企业
政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业。
2、国有控股企业
（1）第1条所列国有企业及此类国有企业的出资单位单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业。
（2）第1条所列国有企业（不含该类国有企业的出资单位）、第2（1）条所列国有控股企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业。
3、国有实际控制企业
政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
解读：
《交易管理办法》首次明确提出的“国有实际控制企业”，对于此类企业纳入国资监管，也体现了国资监管理念的调整，即对于国有企业认定的标准由以股权单一认定转变为以股权认定为主，结合是否能够实现控制为兜底判断依据。
（三）管理办法适用的例外
在《交易管理办法》对于以下5类特殊国有企业遵循其特有的组织形式及行业属性，在法律适用方面予以例外规定：
1、金融、文化类国家出资企业的国有资产交易和上市公司的国有股权转让等行为，国家另有规定的，依照其规定；
2、国有资本投资和运营公司对子企业的交易可以另行授权；
3、政府部门、机构、事业单位持有的企业国有资产交易，按照现行监管体制，比照《监督管理办法》管理；
4、境外国有及国有控股企业、国有实际控制企业在境内投资企业的资产交易，可以比照执行《企业国有资产交易监督管理办法》；
5、政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让，按照有关法律法规规定执行。
二、 企业国有产权转让的要点解读
（一）审批权限
《交易管理办法》进一步细化了企业国有产权转让的审批权限：
1、国家出资企业的产权转让由其主管国资监管机构负责审批；
2、如因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，除经本级国资监管部门审批外，还须由国资监管机构报本级人民政府批准；
3、国家出资企业的子企业的产权转让由国家出资企业决定。如为重要子企业的产权转让，需报同级国资监管机构批准；
4、转让方为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序；
5、产权转让涉及职工安置事项的，安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过。
解读：
《交易管理办法》中明确提出国家出资企业应根据其制定《国有产权转让管理制度》，具体确定对下属子企业审理管理的权限。这一改变赋予国家出资企业对于下属子企业的国有产权管理更多自主权。
相较于3号令，《交易管理办法》删除了关于“涉及职工合法权益的，应当听取转让标的企业职工代表大会的意见”的内容。操作上要求涉及职工安置事项须经职工代表大会或职工大会审议通过。
（二）进一步细化了进场交易转让价格要求
1、产权转让项目首次正式信息披露的转让底价，不得低于经核准或备案的转让标的评估结果；
2、信息披露期满（20个工作日）未征集到意向受让方的，可以降低转让底价；
3、新的转让底价低于评估结果的90%时，应当经转让行为批准单位书面同意；
4、自首次正式披露信息之日起超过12个月未征集到合格受让方的，应当重新履行审计、资产评估以及信息披露等产权转让工作程序；
5、受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。
解读：
《交易管理办法》除进一步细化了对于进场交易价格的要求外，本次规定有两大变化：
1、取消了3号令中“当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易”的要求，明确为新的转让底价低于评估结果的90%时，应当经转让行为批准单位书面同意。
2、总结以往签署产权交易合同后，交易双方依据企业经营期间损失降低交易价格的问题。《交易管理办法》明确限制了以企业经营性损益等理由调整交易价格，防范签署产权交易合同后可能存在的国有资产流失风险。
（三）免于进场交易的产权转让
《交易管理办法》规定一下两种情形，经审批后可以免于进场交易：
1、经国资监管机构批准，对于涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，可以采取非公开协议转让方式转让；
2、经该国家出资企业审议决策，对于同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，可以采取非公开协议转让方式。
（四）可以免于评估的产权转让
《交易管理办法》中规定对于以下两种情形，经企业章程履行决策程序后，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，但转让价格不得低于经评估或审计的净资产值：
1、同一国家出资企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国家出资企业及其直接或间接全资拥有的子企业；
2、同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业。
解读：
结合《交易管理办法》中关于非公开协议方式的企业产权转让行为，在具体审批时以上两种情形可以仅提交审计报告的规定，我们理解实际操作中，上述两种情形的产权转让，可以免于进行评估，以最近一期审计报告确定转让价格。
三、 企业增资的要点解读
（一）审批权限
《交易管理办法》对于国有企业增资的审批权限进一步明确细化，具体如下：
1、国资监管机构负责审核国家出资企业的增资行为；
2、因增资致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准；
3、 国家出资企业决定其子企业的增资行为，重要子企业的增资行为，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准；
4、增资企业为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；
5、各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。
解读：
《交易管理办法》对于国有企业增资致使国家不再拥有所出资企业控股权的情形、以及对于重要子企业的增资行为均提高了审批权限，体现对这两类企业增资的监管力度加强，并首次对于多股东参股的国有企业的增资行为的审批权限以及申请主体进一步明确，操作流程更清晰。
（二）企业增资的进场交易
明确规定了企业增资进场交易的要求，具体包括：
1、公开征集投资方
企业增资通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方，时间不得少于40个工作日。
2、选择投资者的方式
（1）通过资格审查的意向投资方数量较多时，可以采用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式进行多轮次遴选；
（2）企业董事会或股东会以资产评估结果为基础，结合意向投资方的条件和报价等因素审议选定投资方。
3、价款支付
投资方可用现金支付对价，亦可以非货币资产出资。但非货币资产出资时，应当经增资企业董事会或股东会审议同意，并委托具有相应资质的评估机构进行评估。
4、合同签订及公告程序
增资协议签订并生效后，产权交易机构应当出具交易凭证，通过交易机构网站对外公告结果，公告内容包括投资方名称、投资金额、持股比例等，公告期不少于5个工作日
解读：
相较于产权转让进场的要求，企业增资进场的规定方面有以下3个亮点：
1、增资披露不区分预披露与正式披露，时间上要求更长，不少于40个工作日；
2、在价款支付方面更加灵活，投资方除现金增资外，亦可以选择以非货币资产进行增资；
3、在交易合同签订方面，企业区别于产权转让，增资并未对增资款缴付后或出资资产产权转让与交易凭证的出具时间挂钩。
（三）可以免于进场交易的增资
《交易管理办法》明确了以下几类增资，经审批后可以免于进场交易：
1、经同级国资委批准可免于进场交易的增资
（1）因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资；
（2）因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。
2、经国家出资企业审批后可免于进场交易的增资
（1）国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资；
（2）企业债权转为股权；
（3）企业原股东增资。
解读：
《交易管理办法》规定的经同级别国资委批准可免于进场的增资的例外情形，但在具体申请时，我们理解应当能够提交具体国有资本布局结构调整的政策依据文件，或是经国资委认可的战略合作方或利益共同方，方可具体适用这一条件。
特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资、战略投资者参与增资、企业债权转为股权虽然经相应批准可以免于进场交易，但仍应委托相应资质的中介机构开展专项审计和资产评估，作为增资的价格依据。
（三）可以免于评估的增资
根据《交易管理办法》的规定，以下4类增资情形，可以依据评估报告或最近一期审计报告确定企业资本及股权比例：
1、增资企业原股东同比例增资的；
2、履行出资人职责的机构对国家出资企业增资的；
3、国有控股或国有实际控制企业对其独资子企业增资的；
4、增资企业和投资方均为国有独资或国有全资企业的。
解读：
结合《交易管理办法》中关于以非公开协议方式增资进行审批时，上述4类增资可以仅提供审计报告的规定。我们理解实际操作中，上述4类增资可以免于进行评估，以最近一期审计报告确定企业资本及股权比例。
四、 企业资产转让的要点
（一）进一步明确了审批权限
1、国家出资企业负责制定并决定应当在产权交易机构公开转让的资产种类、金额标准，报同级国资监管机构备案；
2、原则上应进场交易，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。
（二）明确了公告期要求
1、转让底价高于100万元、低于1000万元的资产转让项目，信息公告期应不少于10个工作日；
2、转让底价高于1000万元的资产转让项目，信息公告期应不少于20个工作日。
（三）付款要求上严于产权转让，原则上应一次性付清。
解读：
《交易管理办法》首次明确了一定金额的企业国有资产转让应当进入产权交易公开进行，对于不进场交易的资产转让首先限于国有及国有控股、国有实际控制企业之间的资产转让，国有与非国有之间的转让必须进场交易。但对于进场交易金额的标准，赋予国家出资企业根据企业自身情况制定的权利，但需报国资监管机构备案。
五、 《交易管理办法》施行后可能产生的国有企业增资具体问题分析
笔者结合与产权交易所交流以及实操经验，对于《交易管理办法》施行后可能产生的以下几项国有企业增资具体问题予以简要分析：
（一）涉及认购已经挂牌的国有新三板公司定增，未来将有何特殊要求？
虽然已经在新三板挂牌，但此类企业仍将受《交易管理办法》规制，此类企业增资，参考已挂牌国有新三板企业国有产权转让的先例。并根据《交易管理办法》的规定，未来在操作上，我们理解首先需在产交所挂牌，产生意向投资者后，在新三板履行定向增发的相应程序。投资者缴纳全部增资价款，取得国有企业增资产权交易凭证后，方可在相应办理国有新三板企业的产权变更以及工商变更登记手续。
（二）进场的国有企业增资项目是否可以联合投资？
基于产权市场挂牌标的不能拆细交易的规定以及《公司法》对于有限责任公司及股份有限公司股东人数的要求，国有企业进场增资如已列明固定募资金额及引入单一投资者的要求，我们理解不能由某一投资者联合其他投资者或关联公司联合投资去分拆一次增资的额度。
但如果被投资方在信息披露环节，即明确投资人数，例如“拟募集不超过3亿，拟引入不超过3名投资人”的征集要求，在符合《公司法》的前提下，我们理解可以由3名以内的投资人共同认缴增资。
（三）进场的国有企业增资如拟引入多个的投资人是否可以同股不同价？
我们理解进场的增资行为与《公司法》规定一致，国有股份公司，一次增资价格应当一致。有限责任公司《公司法》中没有限制，如在进场交易条件中设定了不同的投资者要求，认购增资的价格可以不同，具体仍应以产权交易所的要求为准。
（四）进场交易的增资项目，是否有固定的增资协议模板，能否在增资协议中约定对赌或回购条款？
根据《交易管理办法》并未对签订增资协议给予固定格式的要求，可以由增资方与国有企业根据具体交易情况自行拟定。但现行的市场上比较常见的业绩承诺与补偿、回购义务等对赌条款可能涉及不符合国资监管的流程及要求，在参与国有企业增资过程中应谨慎适用。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
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