观韬科技观察 | 科技成果转化专题（二）：合作开发合同与委托开发合同签订要点及风险提示
作者：肖玥垚
一、合作开发合同与委托开发合同同属《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）规定的技术开发合同范畴，两者之间既有区别又有联系。
技术开发合同是指是当事人之间就新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同，作为一种要式合同，需要采取书面形式订立。其中“是否共同进行研究开发”系区分委托开发合同与合作开发合同的关键。委托开发合同的特征是研究开发人以自己的名义、技术和劳务独立完成研究开发工作，委托人不得非法干涉，《民法典》明确规定，当事人一方仅提供资金、设备、材料等物质条件或者承担辅助协作事项，由另一方进行研究开发工作的合同，是委托开发合同。合作开发合同中，当事人各方共同参加研究开发活动、共同承担研究开发风险、共享研究开发成果。既可以共同进行全部的研究开发工作，也可以约定分工，分别承担相应的部分。
二、对于技术开发合同，除一般合同涉及的要素（包括但不限于交付、验收、付款、保密条款、违约责任及争议解决等）外，其共同的签订要点主要包括以下内容：
1、技术开发合同的标的
新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统的研究开发。包括当事人在订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案，但对技术上没有创新的现有产品的改型、工艺变更、材料配方调整以及对技术成果的验证、测试和使用除外。
2、开发计划条款
设置开发计划条款的好处主要有二，一是有助于委托方及时确认阶段性成果，将开发计划与付款节奏、验收标准等重要条款有针对性地对应；二是有助于将受托方因技术开发过程中不可控的各类风险带来地损失限制在约定的范围内，如设置了“增加委托方变更要求的限制性条件”“提示受托方谨慎预估交付周期”等条款，可以避免受托方承担过重的合同责任。
履行期限条款：技术开发合同如设置履行主要债务的期限，需注意应不少于30日。依据《民法典》的相关规定，技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行，另一方依据民法典第五百六十三条第一款第（三）项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的，人民法院应当认定该履行期限为民法典第五百六十三条第一款第（三）项规定的合理期限。
3、技术成果的分享和归属
合作各方取得的开发成果，可以通过作为商业秘密或者申请专利等方式予以保护。而相关技术成果的归属，此系技术开发合同的核心条款，应通过“约定排除法律默认规则”的方式，以合同双方的明确约定固定下来，避免因未明确约定而适用法律默认规则，造成不必要的损失。
此外，还应关注为实施部分或全部交付目的，实施合同向对方“背景知识产权”的许可条款，并明确许可的范围、目的、许可的种类、是否允许再授权并另行约定相关保密条款。
4、技术合同认证登记
合同中应明确约定承担登记义务的合同主体，合同中应明确约定承担登记义务的合同主体，亦需提前对国家、省、市的一些明确性政策奖励（主要包括税收优惠、行政奖励、人员奖励）的申请主体、享受主体提前作出预先分配安排。根据《技术合同认定规则》《技术合同认定登记管理办法》等相关规定，未申请认定登记和未予登记的技术合同，不得享受国家对有关促进科技成果转化规定的税收、信贷和奖励等方面的优惠政策。
5、售后服务条款、技术协作条款
因技术开发合同标的的特殊性，应特别关注成果交付后的售后服务条款、技术协作条款等设置安排，避免合同主要义务履行完毕后，因附随义务引发争议或潜在风险。
6、发明奖励条款
如产生的技术成果中包括突破性、创新性的发明专利，可预先对是否对该项技术成果的发明人实施额外奖励做出安排。
7、其他
（1）在商业保护条款中避免出现“限制技术创新、进步、发展”等限制性条款，否则，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款之规定，“限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术......属于《民法典》第八百五十条所称的“非法垄断技术”，将导致技术开发合同无效的法律后果”。
（2）此外，在涉外委托技术开发合同中，审查者应将所在国技术出口管制因素考虑在内。
三、技术开发合同涉及的特殊风险及相关合同设计
1、特殊风险一：“技术开发失败”的风险，这里又细分为两种情形，即过错导致的失败及无过错导致的失败。过错导致的失败，一般涉及当事人一方或双方存在未尽到合理的努力及注意、欺诈行为、隐瞒或未充分履行告知义务等；非过错导致的失败系当事人一方或者双方已尽了最大努力，但由于现有的科技知识、知识水平、技术水平或者试验条件等客观因素的限制，出现无法克服的技术困难，导致研究开发全部或者部分失败，未能达到合同约定的预期目的。当事人应当在订立合同时明确约定风险责任的承担原则。针对过错导致的技术开发失败风险，责任承担原则应至少涉及研发经费退还、赔偿损失、解除合同、保密义务等内容，针对无过错导致的开发失败，则应至少涉及研发经费承担、合理的补偿、合同解除及相关后合同义务（保密义务、协助义务、不作为义务等）承担等原则。
2、特殊风险二：“研发叫停”的风险。研发合同项目在履行过程中可能因各种主、客观原因“叫停”。如系客观不能，则需对应合同中的“不可抗力”条款，合同各方应对不可抗力的范围、遭遇不可抗力后的处理方式事先做出商讨并达成一致，明确约定在合同条款中。如系主观原因“叫停”，是为叫停一方的过错导致，则需对应合同中的“违约责任”等条款，对不同阶段的叫停，费用的支付、风险的承担、信赖利益的保护等内容做出明确约定。
四、技术委托开发合同和技术合作开发合同的区分
1、实践中，在确定合作内容时，委托技术开发合同与合作技术开发合同很容易引起混淆。而两者的主要区别可从合同本身的定义、签约目的、合同认定条件（参见《技术合同认定规则》第二十一条）、正面清单（参见《技术合同认定规则》第二十三条）、负面清单（参见《技术合同认定规则》第二十四条）等方面予以综合判断。
2、在审核委托技术开发合同的知识产权条款时，务必注意与合作开发合同相区分。合作开发合同中，一方若放弃申请专利，另一方申请成功专利后，放弃一方可以免费使用。但是委托开发合同中，根据《民法典》第八百五十九条之规定，若无其他约定，受托人（即研发人）有专利申请权。研究开发人取得专利权的，委托人可以依法实施该专利。此处应当注意为“依法实施”，而非“免费实施”。
