对国务院法制办公室关于《政府核准和备案投资项目管理条例（征求意见稿）》提出的意见
国务院法制办公室2015年7月23日在其官方网站发布关于《政府核准和备案投资项目管理条例（征求意见稿）》（“国务院公开征求意见稿”）公开征求意见的通知，将国家发展改革委起草的该稿及其说明（“国家发改委说明”）全文公布，征求社会各界意见，要求在2015年8月23日前提出意见。
笔者依据对境外投资项目核准和备案管理的相关规定和实践的理解，对国务院公开征求意见稿中，有关境外投资项目核准和备案的部分，提出个人意见如下：
第二条（适用范围） 本条例所称投资项目是指企业投资项目，包括各类企业在中国境内不使用政府投资建设的固定资产投资项目和中国境内各类企业及其通过境外企业或机构实施的境外投资项目。
企业投资项目申请使用政府投资的，还应当遵守政府投资管理的有关规定。
意见： “境外投资项目”或当中的“项目”指什么，尚需明确。
境内投资项目，包括外商投资的项目，从上述定义看，是指“固定资产投资项目”，但是，境外投资项目却未指出是什么项目。字面上理解似乎是所有的项目，不仅是固定资产投资项目。在实践中，有的地方发改委认为，即使新设平台公司（贸易平台，投资平台，融资平台，对外宣传的平台）亦须报其核准或备案，做广义理解，但有的地方发改委理解为仅指固定资产投资项目，做狭义理解，对企业报批的境外设立投资平台公司申请不予受理。
从国务院2014年10月31日发布的最新修订的《政府核准的投资项目目录（2014年本）》（国发〔2014〕53号）来看，开篇就明确了“企业投资建设本目录内的固定资产投资项目，须按照规定报送有关项目核准机关核准。企业投资建设本目录外的项目，实行备案管理。”对于第十一条“外商投资”，从“前款规定之外的属于本目录第一至十条所列项目，按照本目录第一至十条的规定核准。”可以看出，需核准的外商投资的项目，依然指固定资产投资项目。对于第十二条“境外投资”，仅规定“涉及敏感国家和地区、敏感行业的项目，由国务院投资主管部门核准。前款规定之外的中央管理企业投资项目和地方企业投资3亿美元及以上项目报国务院投资主管部门备案。”从字面上看，也似乎指所有的投资项目，而非仅指固定资产投资项目。
国家发改委官方网站上公布的《国家发展和改革委员会行政审批事项目录》中（http://www.sdpc.gov.cn/zwfwzx/xzsp/），编号01012的行政审批事项为“企业、事业单位、社会团体等投资建设的固定资产投资项目核准”，其有35个子项，其中第34子项为“中方投资10亿美元及以上以及涉及敏感国家和地区、敏感行业的企业境外投资项目核准”，第35子项为“除中方投资10亿美元及以上以及涉及敏感国家和地区、敏感行业的企业境外投资项目外，中央管理企业境外投资项目和地方企业投资3亿美元及以上境外投资项目备案核准”（从该两个子项看，国家发改委该目审批目录尚未及时更新，尚未体现上述53号文），从这种体例来看，境外投资项目被放在固定资产投资项目之下，可以理解为，国家发改委核准和备案的境外投资项目，指的就是境外固定资产投资项目。
综上可以看出，不仅在国务院及国务院有关部门发布的文件和目录中容易造成不同理解，在实践中也确实产生和存在着不同发文机关不同理解，不同地方政府不同理解，不同企业不同理解。
因此，既然该条是关于本条例的“适用范围”，是对“企业投资项目”进行定义，是包纳了境内投资项目和境外投资项目、对该两类投资行为首次在同一个高位阶的行政法规中进行规管，我建议，在本条中开宗明义，明确“项目”指什么，或者至少明确“境外投资项目”指什么，如果仅指固定资产投资项目，那就在该条定义中明确指出来；如果指所有的项目，那也明确指出来，并进而列举项目的范围（明确除固定资产投资项目外，是否包括设立平台公司，是否包括中国企业通过其境外企业在境外投资股票、债券、可转换证券等有价证券等投资），以避免实践中的不同理解，便于指导企业境外投资合规化，减少障碍和成本。
第六章境外投资项目的特别规定
仅第四十五至五十条共6条，分别关于境外投资项目的核准和备案范围、向项目核准机关的申报程序、项目申请报告的基本内容及附送文件、核准审查的内容和条件、项目备案方式、备案条件。
意见：建议（1）最好能在体例安排上增加一条予以明确除本章以外其他内容对境外投资项目的适用性，即在本章中明确规定，本章以外的哪些章节或除哪些章节（甚至哪些条款）以外同样适用于境外投资项目，或在该条例合适章节中明确规定，境外投资项目的适用性。（2）在本章中增加核准和备案的效力（尤其是与其他政府部门的衔接，比如商务部门、外汇管理部门）的规定，增加有关核准和备案变更、核准时间的规定。
本章为“境外投资项目的特别规定”，开篇第二条“适用范围”，已经将境外投资项目纳入适用本条例的范围。从体例和内容来看，第二章至第五章（分别为项目核准的申请文件、项目核准的基本程序、项目核准的审查及效力、项目备案）应当都仅适用于“境内投资项目”，明显针对性较强；而此外的第一章总则、第七章监督管理、第八章法律责任、第九章附则，按通常理解，应当既适用于境内投资项目，也适用于境外投资项目（但细看下来，其实有些条款明显不适用于境外投资项目，比如第七章中的第五十三条）。因此，建议最好能在体例安排上增加一条予以明确，即在本章中明确规定，本章以外的哪些章节或除哪些章节（甚至哪些条款）以外同样适用于境外投资项目，或在该条例合适章节中明确规定，境外投资项目的适用性。
如果确是上面的理解，则建议在本章“境外投资项目的特别规定”中，增加核准和备案的效力（尤其是与其他政府部门的衔接，比如商务部门、外汇管理部门）的规定，增加有关核准和备案变更、核准时间的规定。在以往实践中，有的商务部门对于境外投资项目是否已经取得发改委的核准和备案在所不问，而有的商务部门却要求必须先提供发改委的核准和备案证明才予办理境外投资企业的核准或备案；有的外汇管理部门/银行在企业申请境外投资外汇登记时，要求既提供发改委的核准或备案证明文件也要求提供商务部门核发的《企业境外投资证书》，而有的外汇管理部门/银行仅要求提供商务部门核发的《企业境外投资证书》。这种实践中的不同要求和操作，就是因为对发改委核准或备案境外投资项目的范围不明、效力不明，各个政府部门间对此的衔接不明所致。既然国务院本次出台本条例，从上位法的角度对境外投资项目一并予以规范，那么借此解决上述问题就是非常适当和必要的。
第四十五条（核准和备案范围） 境外投资项目根据项目不同情况，分别实行核准制或备案制。
除涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目按规定核准外，境外投资项目应当实行备案制。
第四十九条（项目备案方式） 实行备案管理的境外投资项目，项目单位应通过全国境外投资项目备案管理网络系统向项目备案机关提交境外投资项目备案申请并附有关附件。
意见：本条对于备案时间（何时应当申请备案）并未作出要求，或者说，对境外投资项目是事前还是事后备案并未做明确规定，建议予以明确。
我们注意到，国家发改委2015年6月12日在其官方网站上发布《政府核准和备案投资项目管理条例》(征求意见稿)（“国家发改委公开征求意见稿”）公开征求意见的公告，该稿全文中相对应的第四十五条和四十九条分别为：
“第四十五条(核准和备案范围) 境外投资项目根据项目不同情况，分别实行核准制或事后备案制。
除涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目按规定核准外，境外投资项目应当实行事后备案制。”
“第四十九条(项目备案方式) 实行备案管理的境外投资项目，项目单位应在境外投资项目实施后10个工作日内通过在线平台向项目备案机关提交境外投资项目备案申请并附有关附件。
本条例所称境外投资项目实施，并购类项目是指完成交易，建设类项目是指开工建设。”
从比对可以看出，对境外投资项目的备案，本次国务院公开征求意见稿中，删除了国家发改委公开征求意见稿中的“事后备案制”，改为“备案制”，继而删除了事后备案的时间——“在境外投资项目实施后10个工作日内”。在本次国家发改委说明中，需要重点说明的问题第（五）点里，“关于备案的性质。征求意见稿第五章规定的项目备案既不同于核准，也不是事后告知性备案，而是事前强制备案，是一种简易许可。”这里仅针对适用于境内投资项目的第五章“项目备案”，明确了其备案不是事后备案，而是事前强制备案，但是却未针对第六章“境外投资项目的特别规定”的备案制是否也属于事前强制备案予以说明，并且国务院公开征求意见稿的第四十九条对事前还是事后备案并未做明确规定，或者说对于备案时间（何时应当申请备案）并未作出要求，建议予以明确。
国务院公开征求意见稿并未采纳国家发改委公开征求意见稿中对境外投资项目的“事后备案制”，令人遗憾，而且从全文内容来看，我们理解，境外投资项目的备案仍意为“事前强制备案”（因本条例是依据《行政许可法》制定，该备案仍是一种行政许可，自然得是事前许可，事前备案），并未突破；而且也未（从立法技术角度而言，可能也无法）细化备案申请内容的具体要求，尚需通过国家发改委修订《境外投资项目核准和备案管理办法》及其相关配套文件或者废止该办法而出新规来细化。不知未采纳“事后备案制”的理由（其实我们也可以理解不采纳的原因），也理解无法采用针对部分情况（比如境外设立平台公司、境外股权收购项目）事后备案，针对部分情况（比如境外固定资产投资项目）事前备案的分类监管方式，尽管我们很希望能为境内企业境外投资松绑，改变目前他们在境外从事交易或其他投资时所处的不利地位（在境外交易或其他投资中必须考虑境内的前置审批问题），尽管我们认为实施事后备案制更具合理性和必要性。当然，若能落实只要境外投资项目不违反国家法律法规、产业政策和境外投资政策，不危害国家主权、安全、公共利益等，就给予备案，若真正能落实企业投资自主权，且严格按照前述备案审查条件、不再设定过多的备案申请内容、要求和提交材料，即使备案仍然是前置行政许可，相信也会为境内企业境外投资带来更大的和真正的便利。
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徐玲
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