观韬视点 | “差额补足/流动性支持”是什么？——在《民法典》下对差额补足、流动性支持等承诺文件法律性质的探讨
作者 | 崔相伟
“差额补足/流动性支持协议”并非《民法典》等法律规定的有名合同，“差额补足/流动性支持”亦非《民法典》等法律规定的典型法律关系或法律行为。
最高人民法院在《关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号，以下简称“九民纪要”）中，首次在正式的官方文件中明确提出“第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件”的表述，但九民纪要并非法律或司法解释，法律位阶上尚有欠缺；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称“《担保制度司法解释》”）中提出“差额补足、流动性支持等类似承诺文件”的表述，以司法解释的形式正式提出“差额补足/流动性支持”等法律术语。
判断差额补足/流动性支持的法律关系或法律行为的性质，应基于具体案例的实际情况，对涉及的各个相关法律关系及其权利义务内容逐一拆解再综合分析，最终要落实到《民法典》载明的现有法律关系或法律行为；如无现有法律关系或法律行为，则可寻找法理上最“自洽”的解释。
一、关于差额补足/流动性支持的法律性质
笔者认为，应当基于不同案例的实际情况，结合当事人对差额补足/流动性支持的措辞、表述，确定差额补足/流动性支持的法律性质。根据《担保制度司法解释》第三十六条之规定，具有提供担保的意思表示的，应当依照保证的有关规定处理；具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，应当认定为债务加入；难以确定是保证还是债务加入的，应当将其认定为保证；保证和债务加入均不符合的，应依据承诺文件的约定履行义务或承担责任。九民纪要中亦有类似的表述[1]，可见《担保制度司法解释》基本延续了九民纪要的思路。
基于不同情况，差额补足/流动性支持的法律性质至少可分为保证担保、债务加入、单方负担行为等几种类型。具体而言：
（一）如有既存之债权债务关系，差额补足/流动性支持义务人有承担保证担保的意思表示，则差额补足/流动性支持的法律性质可认定为保证担保。
1、根据《民法典》，保证关系属于“从法律关系”，其存在的前提是须有“主法律关系”。简言之，将差额补足/流动性支持认定为保证担保，须存在“主债权”；无“主债权”即无担保。这也是判断差额补足/流动性支持是否为保证担保的一项简单而有效的标准。
实践中，涉及差额补足/流动性支持的很多常见案例其实并不存在“主债权”，如差额补足/流动性支持义务人承诺：为上市公司股票分配一定金额股息红利提供差额补足/流动性支持；或为信托产品的受益人获得一定金额的信托利益提供差额补足/流动性支持；或为理财产品的持有人获得一定金额的理财计划收益提供差额补足/流动性支持。因上司公司股票、信托利益、理财计划收益对应的法律关系，均非债权债务关系，不存在“主债权”，故该等差额补足/流动性支持并非保证担保。
如果差额补足/流动性支持义务人系为贷款、应收账款的偿还等提供差额补足/流动性支持，为债券的兑付提供差额补足/流动性支持，该等情形则属于存在“主债权”的情形，视其他要件的满足情况，可能构成保证担保。
2、仅有主债权未必构成保证担保，还需要当事人有提供担保的意思表示。保证人提供保证担保的核心要义是“当债务人未履行主债务时，债权人得向担保人主张”，如差额补足/流动性支持义务人的意思表示表达出该意思，即可构成保证担保。
正如在《华融国际信托有限责任公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书》[（2019）最高法民终560号]中，差额补足义务人表示，“如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务”，即属于比较典型的“当债务人未履行主债务时，债权人得向担保人主张”的表述。最高人民法院将差额补足义务人的承诺认定为系保证担保，应属准确无疑。
（二）如有既存之债权债务关系，差额补足/流动性支持义务人有加入债务或与债务人共同承担债务的意思表示，则差额补足/流动性支持的法律性质可认定为债务加入。
债务加入，学理上又称为“并存的债务承担”。顾名思义，即第三人与债务人一起承担债务。债务加入与保证担保的共同之处在于须有“既存之债权债务关系”作为前提。其区别在于保证担保是债务人未履行债务时，债权人向保证人主张履行，有债务人未履行之前提；债务加入则是债务履行期限届满时债权人得向债务人和债务加入方之任一方或两方同时主张。通俗地说，保证担保中的“1（债权人） v. 2（债务人、保证人）”，“2”（债务人、保证人）有履行义务之先后；而债务加入的“1（债权人） v. 2（债务人、债务加入方）”，“2” （债务人、债务加入方）无履行义务之先后。
在差额补足/流动性支持构成债务加入的情况下，差额补足/流动性支持之承诺文件的内容通常表述为“债权人有权要求差额补足/流动性支持义务人于XX日（或之前），向债权人支付XX元”；或“债权人有权于XX日（或之前），通知差额补足/流动性支持义务人向债权人支付XX元”。在债务加入的表述中，并不以债务人未履行或未足额履行为前提，只是债权人要求差额补足/流动性支持义务人径行支付一定金额。当然，前述情形仅为债务加入的一种表述，实践中亦不排除债务加入方与原债务人按份承担清偿责任的情形或其他情形，不一而足。
债务加入的具体形式，既可以是以债务人、债权人、债务加入方三方协议方式或三方均知悉的方式，亦可以是债权人、债务加入方二方知悉而债务人并不知悉的方式。
（三）如无既存之债权债务关系，差额补足/流动性支持义务人有在特定情形下支付特定金额的意思表示，则差额补足/流动性支持的法律性质可认定为单方负担行为。
1、如果差额补足/流动性支持既非保证担保亦非债务加入，那其属于什么性质呢？九民纪要规定：“其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任”；《担保制度司法解释》也规定：“第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”九民纪要与《担保制度司法解释》上述规定的相同之处在于均支持根据约定履行义务或承担民事责任；不同之处在于，《担保制度司法解释》第三十六条第四款的潜在前提是“第三人向债权人提供增信措辞”，即默认存在“既存之债权债务关系”。《担保制度司法解释》关于“债权人”的措辞，无疑限定了其适用范围，即在无“既存之债权债务关系”的情况下，并无适用《担保制度司法解释》第三十六条的可能。
另外，九民纪要还提到“依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系”，显然认为还有其他法律关系，但可能考虑到实际的法律关系因不同案例有所不同，考虑多种可能性，故未予明确。那么，是否还有其他法律关系呢？笔者认为，单方负担行为至少应为其中一种。
单方负担行为系民法学理论的定义。基于某些原因，我国《民法典》未规定“债”编或“债权”编，而以“合同”编代替，导致《民法典》中相当于“债法总论”的规定较为欠缺。笔者从《民法典》中无据可引，殊为遗憾。
在大陆法系传统民法理论中，负担行为系与处分行为相对应的。通常认为，负担行为系设定给付义务的行为；处分行为则系直接将权利转移、设定负担、变更或取消的行为。从负担行为系“设定给付义务”这一含义可得出，负担行为通常为合同，但少数情况下也可以为单方行为。民事领域中中的单方负担行为，例如悬赏广告、赠与、遗赠等；商事领域中的单方负担行为，如签发票据。
单方负担行为的特点系为自己设定一项给付义务，并且该行为的有效性并不以他方接受为要件。如悬赏广告，在发布之时即为有效，与有无“应赏者”无关；票据在合法签发时即为有效，并不以收款人同意为前提。但在涉及单方负担行为的情形中，他方的接受，往往构成他方得以主张权利的前提；而他方的明确拒绝，则往往导致他方不得再根据单方负担行为的内容主张权利。
在资产管理业务实践中，单方负担行为的常见情形即差额补足/流动性支持义务人为一定金额的信托利益、理财计划收益提供差额补足/流动性支持。因信托产品、理财产品均不保本不保收益，产品管理人并无兑付产品之义务，亦即不存在“主债权”之说。从上两条对保证担保和债务加入的分析可知，此种情形下差额补足/流动性支持断然不会构成保证担保或债务加入。根据民法理论，笔者认为，此种情形下差额补足/流动性支持的法律性质系单方负担行为。
实践中，单方负担行为的常见的形式还有差额补足/流动性支持义务人为资产证券化产品的收益提供差额补足/流动性支持。
2、从《担保制度司法解释》第三十六条第四款引申，似乎亦存在一种可能情形，即有“既存之债权债务关系”，但差额补足/流动性支持既非保证担保亦非债务加入。此种情况下，第三方（差额补足/流动性支持义务人）是否可设定单方负担行为呢？或者第三方是否可设立其他非典型法律关系或法律行为呢？值得进一步探讨。
二、差额补足/流动性支持在不同法律性质下的风险防范
（一）差额补足/流动性支持构成保证担保时
1、保证担保最容易引发争议的情形即公司的法定代表人违反对外担保决议程序超越权限订立担保合同。
根据《民法典》《担保制度司法解释》和九民纪要等，担保是否有效，其核心在于相对人是否“善意”，而相对人是否审查了公司担保事项决议对证明“善意”与否起到极其重要的作用。
值得注意的是，关于审查公司担保事项决议，《担保制度司法解释》和九民纪要的规定有所不同。《担保制度司法解释》第七条规定，相对人合理审查了决议即可证明其具有善意，但并未将审查决议作为义务施加给相对人；而九民纪要在一定程度上将审查决议的义务施加给了相对人，虽然九民纪要同时规定“一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛”。
在《华融国际信托有限责任公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书》[（2019）最高法民终560号]中，最高法院也认为，凯迪生态公司签订《差额补足合同》时，未经股东大会决议，华融公司对此未尽审慎注意义务，主观上存在过错，并非善意第三人，在凯迪生态公司对此不予追认的情况下，《差额补足合同》无效。最高人民法院对该案的审判时间在九民纪要发布前后，可以推定最高人民法院在审理该案应遵循了九民纪要的思路。同时需注意，彼时，《担保制度司法解释》还未发布，并未有《担保制度司法解释》第九条上市公司提供担保应根据“公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过”之要求。可见，在九民纪要的审判思路之下，债权人应当审查担保事项决议。
至于《担保制度司法解释》第七条之规定，未来是否会解释为债权人应当审查担保事项决议，值得持续关注。
在差额补足/流动性支持构成保证担保时，为稳妥起见，担保权人应当主动审查差额补足/流动性支持义务人是否作出了有效的股东（大）会决议；在差额补足/流动性支持义务人为上市公司情况下，还应关注担保事项是否已公开披露，否则，将可能面临保证担保无效的风险。
2、差额补足/流动性支持构成保证担保时，还须特别注意差额补足/流动性支持义务人关于差补内容的表述，区分连带保证还是一般保证。
需要特别注意，《民法典》第六百八十六条关于保证方式的认定，对《担保法》的规则进行了修改，即没有约定或约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。按照《担保制度司法解释》第二十五条之规定，一般保证通常有“保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示”；而连带保证通常有“保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示”。
因此，担保权人应仔细审查差额补足/流动性支持义务人的差补承诺的措辞，务必表达出与债务人承担连带清偿责任的意思。否则，该差额补足/流动性支持可能因没有约定或约定不明确而被认定为一般保证，从而降低对担保权人的保护程度。
（二）差额补足/流动性支持构成债务加入时
在九民纪要和《担保制度司法解释》中，均有债务加入参照/准用担保规则的类似规定。因此，在差额补足/流动性支持构成债务加入时，债权人应按照审查保证担保的要求，对差额补足/流动性支持义务人的内部决策文件进行审查。
（三）差额补足/流动性支持构成单方负担行为时
在差额补足/流动性支持构成单方负担行为的情况下，目前正式的、非正式的法律和规范性文件并没有就其认定规则及后果进行明确规定。
笔者认为，从保护差额补足/流动性支持义务人本身及其潜在债权人利益的角度考量，不管是差额补足/流动性支持构成保证担保还是债务加入，差额补足/流动性支持义务人通常均有权向受益方（债务人）进行相应的追偿，以降低和弥补自身的损失。但在单方负担行为情况下，差额补足/流动性支持义务人系为自己设定给付义务，并无相对应的被追偿方，差额补足/流动性支持义务人本身及其潜在债权人的利益得不到有效保护的风险更高。例如在差额补足/流动性支持义务人为信托受益人提供差额补足/流动性支持的情况下，因信托受托人对信托产品并无兑付义务，差额补足/流动性支持义务人不可能向信托公司或信托受益人要求对其进行赔偿或补偿。
因此，差额补足/流动性支持构成单方负担行为时，差额补足/流动性支持的相对人更应当审慎地审查差额补足/流动性支持义务人的内部决策文件，以尽量确保该法律行为的有效性。
然而，即使差额补足/流动性支持义务人出具和提供了合法的内部决议，在差额补足/流动性支持义务人破产时，理论上仍然存在破产管理人根据《破产法》第三十一条主张撤销权的风险，需引起特别注意。
三、结论
综上，基于不同情况，差额补足/流动性支持的法律性质至少可分为保证担保、债务加入、单方负担行为等几种类型。差额补足/流动性支持的相对人可根据差额补足/流动性支持的不同法律性质，制定相应的风险控制措施。
作者简介：崔相伟是观韬中茂金融业务线的合伙人，擅长资产证券化，信托和资产管理，私募基金设立及投资等业务。在资产证券化领域，崔律师熟谙银保监会、证监会的资产证券化业务，代表证券公司、基金子公司、信托公司办理了大量资产证券化项目；在金融机构资产管理领域，崔律师为银、信、证、基、保等多类金融机构提供过法律服务；在私募基金及其投资领域，崔律师代表基金管理人和投资者办理了大量基金设立和基金投资项目；崔律师在所从事的业务领域亦积累了丰富的诉讼、仲裁业务经验。
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[1] “九民纪要”第91条规定“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足/流动性支持、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”
