观韬视点 | 行政处罚法修改梳理及对行政机关的影响分析（下）
作者 | 张恒 顾亚楠
责编 | 吕立秋
二、修改内容梳理及对行政机关的影响分析
经对比《中华人民共和国行政处罚法》（2017修正，以下简称旧法）和《中华人民共和国行政处罚法》（2021修正，以下简称新法）的文本，我们对新法修改的内容和对行政机关的影响归纳分析如下：
第一章 总则
（一）新法明确了行政处罚的定义
新法在旧法基础上增加了第二条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”，明确了行政处罚的定义。
对行政机关的影响：
1、解决了行政机关执法实践中行政处罚界定标准不明的问题，对实践中行政处罚的有效界定提供了依据。
2、规范了行政机关执法行为，对于应当属于行政处罚的，不能再以性质不明为由不落实执法程序。
第二章 行政处罚的种类和设定
（二）新法对行政处罚的种类进行的补充
新法第九条在旧法第八条规定的基础上增加了“通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业”的行政处罚种类。
对行政机关的影响：
将实践中存在认识分歧的几种行政处罚方式列入行政处罚种类的规定，便于统一认识和执法尺度，起到定分止争的效果。
（三）新法对行政处罚的设定进行的修订
1、新法增加法律对违法行为未作出行政处罚规定时，行政法规补充设定行政处罚的条件和程序
新法第十一条增加第三款“法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”
2、新法增加法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定时，地方性法规补充设定行政处罚的条件和程序
新法第十二条增加第三款“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”
3、新法增加国务院部门规章可以设定“通报批评”行政处罚的权限
新法十三条第二款规定，“尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”相较旧法增加了国务院部门规章可以设定“通报批评”行政处罚的权限。
4、新法删除了关于国务院授权直属机构规定行政处罚的规定
新法删除了旧法十二条第三款“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚”的规定。
5、新法增加行政处罚的实施情况和必要性评估规定
新法新增第十五条“国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门应当定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，对不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等，应当提出修改或者废止的建议。”
对行政机关的影响：
1、在法律对违法行为未作出行政处罚规定时，为实施法律，可以通过行政法规补充设定行政处罚。在法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定时，为实施法律、行政法规，可以通过地方性法规补充设定行政处罚。设定程序应当包括“听取意见”和“备案”，附具的材料包括“向制定机关作出的听取意见书面说明”和“补充设定行政处罚的情况”。
2、国务院直属机构不能再通过国务院授权规定行政处罚，国务院各部门制定规章，可设定通报批评的行政处罚，国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门有评估行政处罚的实施情况和必要性的义务，各有关机关需在职权范围内履行上述义务。有关部门须根据评估结果，提出修改不适当的行政处罚的建议。
第三章 行政处罚的实施机关
（四）新法对行政处罚的实施主体的修订
1、新法增加对集中行政处罚权的规定
新法新增第十八条第一款“国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度，相对集中行政处罚权”。
2、新法拓展了限制人身自由的行政处罚权的实施主体
新法第十八条第三款“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使”。相较于旧法，限制人身自由的行政处罚权的实施主体增加了“法律规定的其他机关”。
3、新法增加了省、自治区、直辖市可以将部分县级处罚权交由乡镇、街道行使的规定
新法新增第二十四条“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。
承接行政处罚权的乡镇人民政府、街道办事处应当加强执法能力建设，按照规定范围、依照法定程序实施行政处罚。
有关地方人民政府及其部门应当加强组织协调、业务指导、执法监督，建立健全行政处罚协调配合机制，完善评议、考核制度。”
对行政机关的影响：
1、对承担相对集中行政处罚权的行政机关提出了更高的执法要求，一线执法人员必须具备更强的综合处理行政处罚事项的能力。
2、建立综合行政执法制度，相对集中行政处罚权需进一步磨合队伍，确定各部门之间的权责边界，强化各部门之间的协调，做好各领域主管机关与综合执法部门的衔接配合。
3、限制人身自由的行政处罚主要是行政拘留，这里给其他行政机关行使限制人身自由的行政处罚权留下了立法空间。
4、省、自治区、直辖市可以决定将基层管理迫切需要的县级行政处罚权交由能够有效承接的乡镇、街道行使，并定期组织评估，承接处罚权的乡镇、街道实施处罚需按照规定范围、履行法定程序。地方人民政府及其部门应当加强组织协调、业务指导和执法监督。
（五）新法对委托实施行政处罚的修订
1、新法增加了对委托行使处罚权的委托书的具体要求
新法新增第二十条第二款“委托书应当载明委托的具体事项、权限、期限等内容。委托行政机关和受委托组织应当将委托书向社会公布。”
2、新法修订了受托组织的条件
新法第二十一条规定“受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立并具有管理公共事务职能；（二）有熟悉有关法律、法规、规章和业务并取得行政执法资格的工作人员；（三）需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”相较于旧法第十九条，删除了受托组织必须为“事业”组织的规定，增加工作人员需取得行政执法资格的要求，对技术检查或者技术鉴定的对象不再局限于仅针对“违法行为”。
对行政机关的影响：
1、行政机关委托实施行政处罚的，应当出具书面委托书，委托书必须载明委托的具体事项、权限、期限等内容，委托行政机关和受委托组织均应当将委托书向社会公布。
2、行政机关委托实施行政处罚，不再局限于事业组织。
3、行政机关委托的受托组织必须有具备行政执法资格的工作人员。
4、行政机关组织技术检查或技术鉴定的范围进一步扩展。
第四章 行政处罚的管辖和适用
（六）新法对管辖的修订
1、新法增加了“部门规章对于管辖另有规定的从其规定”的内容
新法第二十二条规定“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定” 。相较于旧法二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”增加了部门规章对于管辖有规定从其规定的内容。
2、新法细化了两个机关都有管辖权时如何管辖的问题
新法第二十五条规定，“两个以上行政机关都有管辖权的，由最先立案的行政机关管辖。对管辖发生争议的，应当协商解决，协商不成的，报请共同的上一级行政机关指定管辖；也可以直接由共同的上一级行政机关指定管辖。”相较于旧法二十一条“对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。”细化了两个机关都有管辖权时如何管辖的处理方法和争议解决方式。
对行政机关的影响：
1、行政机关实施行政处罚的管辖，部门规章有规定的，依照部门规章执行。
2、对于两个以上行政机关都有管辖权，适用谁先立案由谁管辖的基本处理原则。
3、对于管辖权有争议的解决方式：（1）协商解决；（2）协商不成报共同上级指定；（3）也可以直接报共同上级指定管辖。
（七）新法对各机关之间配合义务的修订
1、新法规定了行政机关实施行政处罚请求其他行政机关协助的，其他行政机关有协助义务
新法新增第二十六条“行政机关因实施行政处罚的需要，可以向有关机关提出协助请求。协助事项属于被请求机关职权范围内的，应当依法予以协助。”
2、新法增加司法机关向行政机关移送的规定，明确规定建立健全案件移送制度
新法第二十七条将行政机关向司法机关移送案件的标准由旧法第二十二条“构成犯罪”修改为“涉嫌犯罪”，新增“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制”的规定，明确了司法机关向行政机关移送的规定。
对行政机关的影响：
1、行政机关实施行政处罚请求有关机关协助的，有关机关在职权范围内有协助义务。
2、行政机关案件移送司法机关的门槛降低，案件只需要涉嫌犯罪即可移送司法机关，行政机关不及时移送可能涉嫌违法，是否构成犯罪由司法机关判断。
3、移送司法机关后，司法机关认为不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，仍需移送有关行政机关，行政机关继续处理。
4、行政处罚实施机关须与司法机关加强协调配合，完善案件移送制度。
（八）关于行政处罚适用规则的修订
1、新法增加对违法所得的没收规定
新法第二十八条新增第二款“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”
2、新法增加对同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的相关规定
新法第二十九条相较于旧法第二十四条增加了“对同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚” 的规定。
3、新法增加关于智力残疾人符合法定条件不予处罚的规定和精神病人、智力残疾人符合法定条件从轻或减轻处罚的规定
新法第三十一条规定，“精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的，可以从轻或者减轻行政处罚。”相较于旧法第二十六条，增加了智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚的规定，明确了尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的，可以从轻或者减轻行政处罚的规定。
4、新法对应当从轻或者减轻行政处罚的情形进行了修订
新法第三十二条规定，“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”相较于旧法第二十七条，增加了“受他人诱骗实施违法行为”、“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的”两种情形；同时将旧法“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”，明确为“法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的”。
5、新法新增当事人有证据证明主观无过错不予行政处罚及初次违法危害后果轻微并及时改正的，可以不予处罚的规定
新法第三十三条新增“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育”的规定。
对行政机关的影响：
1、行政机关实施行政处罚时，当事人有违法所得，除依法应当退赔的，应当予以没收。
2、对同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的标准，按照罚款数额高的规定处罚。
3、被处罚人如果属于智力残疾人且在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不能给予行政处罚。
4、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的，行政机关可酌情从轻或者减轻行政处罚。
5、行政机关在实施行政处罚时，需将“受他人诱骗实施违法行为”和“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的”两种情形纳入应当从轻或减轻的情形。
6、除行政处罚法列举的应当从轻或者减轻行政处罚的情形外，其他从轻或者减轻行政处罚的情形，须由法律、法规、规章明确规定。
7、行政机关对初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以根据实际情况决定是否行政处罚。
8、“主观过错”成为违法行为的构成要件，当事人能够自证主观无过错的，行政机关不予处罚。
9、对于当事人有违法行为但依法不予处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。
（九）新法对行政处罚适用的其他修订
1、新法增加行政机关制定并公布行政处罚裁量基准的权力
新法新增第三十四条“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”
2、新法增加违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款的规定
新法第三十五条相较于旧法二十八条，增加了违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，“行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款”的规定。
3、新法增加涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的违法行为，五年内被发现应予行政处罚的规定
新法第三十六条第一款规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”相较于旧法第二十九条，增加了“涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年”的规定。
4、新法明确了从旧兼从轻的法律适用原则
新法新增第三十七条“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”
5、新法增加行政处罚“实施主体不具有行政主体资格”的无效情形，明确违反法定程序无效需“构成重大且明显违法”
旧法第三条第二款“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”被删除，新法新增第三十八“行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。”
对行政机关的影响：
1、行政机关有权制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权，如果制定了行政处罚裁量基准，应当向社会公布。
2、违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，如果行政机关尚未给予罚款，则不能再对相对人罚款。
3、行政机关实施行政处罚，违法行为涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果，在五年内被发现的，除法律另有规定，均应给予处罚。
4、实施行政处罚以“从旧兼从轻”为法律适用原则。行政机关实施处罚须充分考虑新旧法对违法行为的处罚幅度，选用处罚较轻的规定，保护行政相对人的权益。
5、不具有行政主体资格的内设机构、被委托机构等均不能以自己名义作出处罚决定。
6、对于违反法定程序导致处罚无效的，须构成重大且明显违法，但行政机关不能因此认为程序可以存在瑕疵，如果存在处罚程序瑕疵或程序违法，即使没有导致处罚无效，仍有被法院判决撤销和确认违法的可能性。
第五章 行政处罚的决定
（十）新法对执法人员的相关修订
1、新法增加对执法人员的执法资格要求
新法第四十二条：“行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施。执法人员不得少于两人，法律另有规定的除外。执法人员应当文明执法，尊重和保护当事人合法权益。”相较于旧法第三十七条，增加了执法人员具有行政执法资格的规定。
2、新法增加关于回避的细化规定
新法第四十三条“执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，应当回避。当事人认为执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，有权申请回避。当事人提出回避申请的，行政机关应当依法审查，由行政机关负责人决定。决定作出之前，不停止调查。”相较于旧法第三十七条第三款，细化了回避规定。
对行政机关的影响：
1、行政机关实施行政处罚，执法人员须具有行政执法资格。
2、执法人员与案件有其他关系可能影响公正执法的，应当回避。
3、当事人有申请回避的权利，当事人申请回避，行政机关应予审查，在行政机关负责人决定回避之前，案件不停止调查。
（十一）新法对证据规则的修订
1、新法明确“证据不足”不得给予行政处罚
新法第四十条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。”相较于旧法第三十条，新增“证据不足”不得给予行政处罚的规定。
2、新法增加关于“利用电子技术监控设备收集、固定违法事实”的规定
新法新增第四十一条：“行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显，设置地点应当向社会公布。电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。行政机关应当审核记录内容是否符合要求；未经审核或者经审核不符合要求的，不得作为行政处罚的证据。行政机关应当及时告知当事人违法事实，并采取信息化手段或者其他措施，为当事人查询、陈述和申辩提供便利。不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权。”
3、新法增加行政处罚证据类型及相关规定
新法新增第四十六条“证据包括：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）电子数据；（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录、现场笔录。证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”
对行政机关的影响：
