诉讼律师与司法鉴定
一般来讲，大陆法系将实施司法鉴定活动的人称为鉴定人，“定位于法官的助手”，独立于证人存在；英美法系将实施司法鉴定活动的人称为专家证人，虽然允许专家证人以意见作为证词或以其他方式提供证词，不再完全受限于证人的意见规则，但仍是“定位于诉讼当事人的科技助手”。虽然对诉讼涉及的专门性问题需要运用科学技术或者专门知识进行鉴别和判断并提供鉴定意见已经成为共识，且两大法系国家之间在司法鉴定管理方面也在不断互相借鉴、取长补短，但是基于不同的传统，两大法系在法律渊源、法律思维、法律制度和诉讼程序等很多方面存在区别，使得它们的司法鉴定管理体例亦存在不同，这种不同必然导致律师在司法鉴定活动中所起的作用不同。大陆法系国家，律师虽然可以帮助当事人向法院申请鉴定，但是鉴定的决定权由法官享有，鉴定与否和鉴定事项、鉴定主体均由法官决定；英美法系却是由双方当事人自行选任专家证人（近年来有对这种选任加强限制的趋势），美国法学家Langbein将专家证人比喻为“萨克斯风”，律师演奏主旋律，指挥专家证人这种乐器奏出令律师倍感和谐的曲调。
据考证，我国最早的司法鉴定文字记载始于周朝，与刑事案件有关，鉴定事项主要是伤情鉴定，应属于现在的法医类鉴定。南宋提刑宋慈的《洗冤集录》是世界上最早的法医学专著，有8国19种译本，但直至1913年国民政府颁发的《解剖规则》才迈出了现代法医学发展的关键一步。新中国的司法鉴定体制被认为主要是借鉴前苏联的模式，“建立在传统的职权主义模式和信赖公检法机关能够忠实‘客观’履行职责的基础之上，”赋予当事人的权利很少，诉讼律师的作用有限，随着司法改革的推进，这种状况逐渐有所改善，例如，三大诉讼法中之前都叫鉴定结论，2005年《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》使用了“鉴定意见”的表述，后三大诉讼法修法均改为鉴定意见，使得诉讼律师在司法鉴定活动中的作用亦得到改善。下面就详细分析一下律师在诉讼中就司法鉴定可以发挥的多方面作用。
首先，律师应及时帮助当事人提出司法鉴定申请。按照我国三大诉讼法的规定，虽然司法鉴定的启动权和决定权由侦查机关、审判机关享有（实际上检察机关按照《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》的规定在审查起诉、提起公诉过程中也行使司法鉴定的启动权和决定权），但是诉讼当事人在司法鉴定的启动方面仍享有一些权利，律师应帮助当事人积极行使这些权利。
一是在刑事诉讼中，在侦查阶段或者审查起诉阶段，律师均应积极了解侦查机关或者检察机关用作证据的鉴定意见，告知犯罪嫌疑人、被害人可以申请补充鉴定或者重新鉴定，如果经充分沟通后决定申请，那么要向侦查机关或者检察机关提出补充鉴定或者重新鉴定的书面申请；在法庭审理过程中，律师应与当事人及时沟通，告知当事人有权申请重新鉴定，如果决定申请，那么要向审判机关提出重新鉴定的书面申请。补充鉴定或者重新鉴定的书面申请一定要有理有据，以利于司法机关予以支持并决定补充鉴定或者重新鉴定。
二是在民事诉讼、行政诉讼中，律师应与当事人及时沟通，告知当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定或者要求重新进行鉴定，如果决定申请鉴定或者要求重新进行鉴定，那么既要向人民法院提出有理有据的书面申请，又要积极帮助当事人选定并与对方协商确定具备资格的鉴定人。
其次，律师应努力帮助当事人监督司法鉴定活动。如果司法机关决定启动鉴定、补充鉴定或者重新鉴定，那么律师应依照三大诉讼法、全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定、司法解释和各地的地方性法规，参照部门规章的规定，帮助当事人监督鉴定机构和鉴定人的鉴定实施活动。
一是协商确定或者司法机关指定的司法鉴定机构和鉴定人应具备资格。实行登记管理的司法鉴定事项包括法医类、物证类、声像资料类和根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项，以及有一些地方性法规确定的实行登记管理的鉴定事项，这些事项的鉴定机构和鉴定人均应为省级人民政府司法行政部门编入名册并公告的鉴定机构和鉴定人；鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务。不实行登记管理的司法鉴定事项的鉴定机构和鉴定人也应具有能够进行鉴定的相应资质条件。侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。
二是司法鉴定的收费应符合省级人民政府价格主管部门会同同级司法行政部门制定的收费标准。如果是给予法律援助的律师，那么还应尝试为当事人申请司法鉴定救助。
三是司法鉴定人应不存在需要回避的情形。如果有司法鉴定人是本案的当事人或者是当事人、诉讼代理人的近亲属的；本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响公正处理案件的；接受当事人及其委托的人的请客送礼的；违反规定会见当事人及其委托的人的等情形的，律师应及时与当事人沟通后提出司法鉴定人应予回避的要求。
四是司法鉴定人和鉴定机构应当遵守法律、法规，遵守职业道德和职业纪律。包括但不限于：鉴定人不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务。各鉴定机构之间没有隶属关系；鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制。鉴定人和鉴定机构应当保守在执业活动中知悉的商业秘密，不得泄露个人隐私。鉴定过程中，需要对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人进行身体检查的，应当通知其监护人或者近亲属到场见证；对被鉴定人进行法医精神病鉴定的，应当通知委托人或者被鉴定人的近亲属或者监护人到场见证；对需要进行尸体解剖的，应当通知委托人或者死者的近亲属或者监护人到场见证。到场见证人员应当在鉴定记录上签名。见证人员未到场的，司法鉴定人不得开展相关鉴定活动。鉴定过程中，需要对被鉴定人身体进行法医临床检查的，应当采取必要措施保护其隐私。
再次，律师应认真审核鉴定意见并积极提出相关意见。鉴定意见要作为定案证据，必须经过查证属实，在这个过程中，律师除了还要再次根据上述内容对鉴定意见进行审核之外，另外还要着重从以下几个方面进行审核。
一是鉴定意见所依据的检材是否合法，检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。
二是鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名或者盖章。
三是鉴定意见是否具有科学性、客观性、合法性，是否遵守和采用了该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法，是否有充分的依据，鉴定程序是否符合法律、有关规定，对鉴定过程的说明是否合理，是否得出了明确的鉴定意见。
四是鉴定意见是否与待证事实无关联或者对证明待证事实无意义，是否与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据存在矛盾，是否存在其他经质证后不应采信鉴定意见的情形。
经认真审核后，要针对鉴定意见在以上各个方面存在的问题，积极提出辩护意见或代理意见，如果对鉴定意见有异议的，还应帮助当事人向人民法院提出异议。如果经人民法院依法通知，鉴定人出庭作证，那么经审判长许可，律师可以对鉴定人发问，发问的内容不能与案件无关；律师也可以帮助当事人申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。如果是给予法律援助的律师，那么还应帮助当事人申请鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴的司法救助。如果经人民法院依法通知，鉴定人拒不出庭作证的，那么律师应明确提出鉴定意见不能作为定案的根据的意见。
最后，律师可以帮助当事人进行司法鉴定方面的投诉。如果发现司法鉴定机构或者鉴定人存在违法违纪情况，那么律师可以帮助当事人采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理。
一是发现司法鉴定机构或者鉴定人存在违反司法鉴定管理方面的违法行为的，可以向各级人民政府司法行政部门反映情况。
二是发现司法鉴定机构或者鉴定人存在价格违法行为，可以向县级以上地方各级人民政府价格主管部门反映情况。
三是发现司法鉴定机构或者鉴定人存在不正当竞争行为，可以向县级以上人民政府工商行政管理部门反映情况。
四是发现司法鉴定机构或者鉴定人存在违反职业道德的行为，可以向司法鉴定行业协会反映情况。
综上，虽然囿于我国现行的司法鉴定诉讼适用制度的设计因素，律师所能发挥的作用较之于英美法系国家的律师大打折扣，甚至达不到大陆法系国家的律师所能发挥的作用，但是鉴于司法鉴定在诉讼中对当事人的权益影响巨大，鉴定人甚至被称为“白衣法官”的现实情况，律师应充分行使法律赋予的权利，更好地维护当事人的权利！
本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式的法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
祖力克
合伙人
北京观韬中茂律师事务所
电话：+8610 6657 8066
传真：+8610 6657 8016
电子邮箱：zulk@guantao.com
