观韬解读│《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》视角下实际施工人的权利救济路径

作者：张成铭 常小溪

摘要：实际施工人权利保护是建设工程法律实务的难点问题之一。本文以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》为视角，厘清实际施工人的内涵与类型，梳理《解释一》确立的双轨制救济路径，进而剖析旧规则下存在的滥诉现象频发、变相激励违法行为等问题。在此基础上，笔者重点阐释《解释二（征求意见稿）》的新规则——将实际施工人分为转包、违法分包型实际施工人以及挂靠型实际施工人。对于前者，其仅能向合同相对方主张权利；对于后者，其可在发包人明知挂靠事实时这一特殊条件下突破合同相对性向发包人主张权利，且两类主体均以代位权诉讼为兜底性的救济途径。同时，《解释二（征求意见稿）》还构建了农民工工资独立保障机制。《解释二（征求意见稿）》的规则调整标志着司法政策从身份导向的特别保护转向行为与法律关系导向的精准规制，旨在平衡权益保护与市场秩序稳定。

关键词：实际施工人；转包；违法分包；挂靠；合同相对性；代位权；农民工工资保障

引言

在我国建设工程法律实务领域，实际施工人的权利保护始终是理论界与实务界关注的焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》的公布并非对既往规则的重述，而是在新的市场与法治环境下，对实际施工人权利保护体系的一次系统性审视与重构。本文旨在结合制度沿革与司法导向，深入剖析实际施工人的实质内涵，并梳理其在现行解释框架下主张工程价款的核心路径，以期提供一个融贯的思考视角。

一、 关于实际施工人的规范内涵与制度背景

（一）实际施工人的概念与类型

“实际施工人”这一术语未见于《中华人民共和国民法典》或《中华人民共和国建筑法》等成文法，该概念系由2004年《建设工程施工合同司法解释》所首创，系指在建设工程施工合同因违法转包、违法分包或借用资质等事由被认定为无效后，对该工程实际投入资金、人力、材料并完成施工任务的单位或个人。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《解释一》）的精神以及司法实践，实际施工人主要包括三类[1]：（1）转包合同中的承包人；（2）违法分包合同中的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。值得注意的是，合法的专业分包、劳务分包中的承包人，因其合同效力不受否定，一般不纳入实际施工人范畴。

（二）实际施工人的制度背景

实际施工人的诞生具有深刻的时代烙印与鲜明的政策属性。在二十一世纪初，建筑市场繁荣与乱象并存，层层转包、违法分包的现象层出不穷，导致工程的利润被不同环节的主体层层盘剥，处于链条末端的农民工薪酬的权益严重受损。若依据合同相对性原则，实际施工人无权请求发包人支付工程款，导致其维权渠道受阻，农民工工资拖欠问题日益严峻，甚至引发群体性的负面事件。

在此背景下，司法解释例外地突破了严格的合同相对性原则，赋予实际施工人直接向发包人主张权利的诉权，其法理基础在于：当中间环节的承包人怠于行使权利或丧失偿债能力时，允许实际施工人向最终受益方发包人在欠付工程款范围内追索工程款，这一举措也在某种程度上是对建筑市场违法乱象的一种司法矫正。

但近年来，随着《保障农民工工资支付条例》等法规的实施，以总承包单位负总责、工资专用账户等为核心的农民工工资支付保障体系已基本建立。因此，目前司法机关在适用实际施工人条款时更加审慎，避免滥用而损害发包人或合法承包人等主体的正当权益。

二、原《解释一》背景下实际施工人权利救济路径

在分析《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（下称《解释（二）（征求意见稿）》）之前，笔者认为应先对已经施行的《解释一》的相关制度予以梳理与介绍。除了依据合同相对性原则向相对方主张权利之外，《解释一》还构筑了其他两条司法救济路径。

（一）路径一：依据第四十三条，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

《解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

路径一的核心要点在于，在转包或违法分包情形下，允许实际施工人突破合同相对性，直接以发包人为被告提起诉讼。从实质上来看，实际施工人是无效建设工程施工合同的实际承包人，在施工合同无效的前提下合同相对性相对弱化。实际施工人在工程的施工中，其投入的人工、资金、机械已经物化为建设工程本身，实际施工人与发包人之间已经形成了事实上的权利义务关系[2]。

在程序上，该路径设计了一项关键机制——人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，追加后的核心任务是查明两个事实：一是实际施工人与转包人或违法分包人之间债权的真实性及数额；二是发包人欠付转包人或违法分包人工程价款的具体范围。在责任认定上，发包人的责任被严格限定于“欠付建设工程价款”的范围内，承担直接给付责任，并非连带责任或补充责任。此外，其保护范围聚焦于工程价款本金，通常不及于利息、违约金等衍生类债权，防止发包人的责任范围不当扩大。

（二）路径二：依据第四十四条，行使债权人代位权

《解释一》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现的，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。

从规定的内容来看，路径二则是回归到民法典规定的债权人代位权制度。与第一条路径不同，以路径二主张权利需满足代位权的构成要件，条件上更为严格。具体而言，实际施工人必须证明其对转包人或违法分包人享有合法到期债权；同时，转包人或违法分包人怠于向发包人行使其自身已到期的债权，且此怠于行使债权的行为已严重影响实际施工人自身债权的实现。在效果上，代位权诉讼成立将导致发包人直接向实际施工人履行清偿义务。

需要注意的是，实际施工人无权代位行使建设工程价款优先受偿权。从法理上来看，实际施工人是无效建设工程施工合同背景下的“产物”，如果还允许实际施工人像承包人一样能够向发包人主张建设工程价款优先受偿权，对发包人是明显不公平的，对承包人而言也不公平。因此，将建设工程价款优先受偿权的主体锁定为对发包人享有建设工程价款债权的承包人，既符合民法典第807条规定的立法本意，也有利于保护各方主体之间的交易安全[3]。

（三）小结

综上所述，司法解释一所构建的双轨制救济体系，实际为实际施工人提供了分层级的维权选择途径。第四十三条的直接诉权是基于特定政策背景的直接救济工具，其适用条件更为严格；第四十四条的代位权路径则是回归传统民法理论的思路，强调债权人自身对于代位权成立的举证责任。两条路径并行，既保留了在特定情况下保护弱势权益的必要手段，又倡导在一般情况下遵循债法基本原理。

三、实践乱象与批判：旧规则下权利滥用的司法困境

尽管实际施工人制度在特定历史时期发挥了保障农民工权益以及缓解社会矛盾的积极作用，但随着建筑市场环境的变化与法律体系的完善，其固有的法理缺陷与实践弊端日益凸显，司法实践中出现了一系列乱象，亟待通过新的规则予以矫正。

（一）被告范围的肆意扩大与滥诉现象频发

在《解释一》第四十三条较为宽泛的表述下，实际施工人的范围在司法实践中被不同程度地扩大解释。不仅单一转包、违法分包中的最终施工方被纳入。虽然，最高法民一庭在2021年第20次专业法官会议中提出，建工解释一第四十三条只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。但实务中，各地法院对此存在争议，部分法院甚至将多层转包、违法分包链条中的中间环节主体，以及挂靠关系中的借用资质方，也笼统地认定为实际施工人，允许其直接起诉发包人。

根据《江苏高院建工解答》第二十二条、第二十三条的规定，发包人应当与承包人对工程欠款向实际施工人承担连带责任，而层层转包中，实际施工人可以诉请全体转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任。山东高院作出的（2020）鲁民终2162号判决认为，滨州某务公司在欠付工程款范围内承担补充责任[4]。按照上述司法观点，将导致大量与发包人无直接合同关系，甚至发包人毫不知情的主体涌入诉讼程序，要求发包人承担责任。发包人往往被迫卷入陌生的纠纷，面临诉讼的缠扰。

（二）变相激励建筑市场的违法行为

制度在保护实际施工人的同时，客观上也降低了转包、违法分包及挂靠等违法行为的风险与成本。转包、违法分包人或被挂靠企业在收取管理费后，即使自身资信恶化，仍可能因实际施工人可直接向发包人主张权利而达到全身而退。这在某种程度上削弱了法律对违法行为的经济制裁效果，不但不利于根治建筑市场乱象，而且与建筑法的立法精神背道而驰。

此外，赋予实际施工人优先受偿权将助长建筑秩序混乱的不正之风，引发纷繁芜杂的社会问题。当前实际施工人的占比已经畸高，再变相鼓励的话，将造成实际施工人成为建设工程领域常态的局面。囿于其缺乏专业素养、管理团队与规模施工，随之引发的是管理混乱、工期拖延与粗制滥造等问题[5]。

四、规则重构与路径分化：《解释（二）（征求意见稿）》两类实际施工人的救济路径

《解释（二）（征求意见稿）》的一个根本性变革在于，其根据行为性质和法律关系的不同，将实际施工人清晰区分为转包、违法分包型实际施工人与挂靠型实际施工人两类主体，并为其设定了截然不同的权利救济逻辑与路径。

（一）转包、违法分包型实际施工人的救济路径

1. 路径一：合同相对性原则的回归

合同相对性原则作为债法的基石性原则，其核心要义在于合同的权利义务仅约束双方当事人，除非法律另有明确规定，否则不得突破合同约定向第三人主张权利。在建设工程施工合同领域，转包与违法分包行为本身因违反《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》等法律的强制性规定而无效，但无效合同并不意味着当事人的权利救济可以脱离合同相对性的基本框架。

《解释（二）（征求意见稿）》第七条明确规定：“承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持”。这一条款的出台，意味着司法实务对转包、违法分包型实际施工人权利救济路径的重大调整，实质上是对《解释（一）》第四十三条所确立的突破合同相对性规则的否定，实现了权利救济逻辑向一般债法框架的回归。

《解释（一）》第四十三条允许实际施工人直接起诉发包人的做法，在实践中其实也引发了诸多问题。部分实际施工人在未与承包人结算的情况下直接起诉发包人，导致发包人面临双重付款风险。同时，因多层转包、违法分包关系的存在，实际施工人与发包人之间缺乏直接的合同联系，事实查明难度较大，往往导致案件审理周期延长、裁判标准不统一。而《解释（二）（征求意见稿）》对合同相对性原则的坚守，有效解决了上述实践困境。

一方面，明确实际施工人只能向直接合同相对方主张权利，避免了发包人因合同链条之外的主体主张权利而陷入不必要的纠纷，保障了发包人基于合同约定享有的抗辩权与救济权；另一方面，将纠纷限定于直接合同当事人之间，有助于简化审理逻辑，提高事实查明的效率。从请求权基础的角度来看，转包、违法分包型实际施工人主张权利的依据是其与转包人、违法分包人之间签订的无效转包或分包合同。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条关于民事法律行为无效法律后果的规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在建设工程施工合同无效但工程质量合格的情形下，实际施工人已将劳动力、材料、设备等投入工程建设，其价值应当通过折价补偿的方式予以体现[6]。因此，转包、违法分包型实际施工人基于无效合同享有的折价补偿请求权，其权利行使对象必然限定于合同相对方即转包人或违法分包人。

2. 路径二：代位权之诉——权利救济的兜底保障

若转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期工程款债权，导致实际施工人的债权无法实现，实际施工人除了向前手主张权利之外还能如何获得救济？《解释（二）（征求意见稿）》第八条第一款给出了明确答案，即赋予实际施工人债权人代位权，允许其依据民法典第五百三十五条的规定向发包人提起代位权诉讼。这一规定并非对原有制度的创新，而是对《解释（一）》第四十四条的重申与强化。

《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。据此，债权人代位权的行使需满足以下构成要件：一是债权人对债务人享有合法到期债权；二是债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现；三是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。在建设工程领域，转包、违法分包型实际施工人行使代位权时，上述构成要件需结合建设工程施工合同的特殊性进行具体认定。

首先，实际施工人对债务人享有合法到期的主债权以及债务人对次债务人享有合法的次债权，这也是代位权行使的前提条件。对于主债权而言，核心问题是认定债权是否到期，实务中需结合合同约定的付款节点、工程完工时间、结算情况等因素综合判断[7]。对于次债权而言，核心问题为债权金额是否应当确定。部分法院认为，考虑到小额债权人通过代位权诉讼介入了其他主体之间复杂的建设工程合同关系，出于诉讼经济原则，通常要求次债权满足已完成结算或经第三方审计确定审定价等条件。但亦有部分法院不应对此限制，如（2020）最高法民再231号案认为，如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。

其次，转包人或违法分包人怠于行使权利。所谓怠于行使，是指债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向其相对人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。实务中常见情况包括：一、工程竣工验收合格多年，但承包人未积极向发包人主张权利，应视为怠于行使到期的工程价款债权。安徽省蚌埠市中级人民法院在（2020）皖03民终697号案中认为，案涉工程已竣工验收三年多，承包人仍未积极主张工程价款，应视为其怠于行使到期债权。二，当施工合同中约定了承包人开具发票后发包人才支付工程价款，承包人以各种理由拒绝开具发票的行为也视为其怠于行使到期债权。江苏省泰州市中级人民法院在（2020）苏12民终1095号案中认为，承包人称其委托实际施工人要款，但又不开具工程价款发票，视为承包人怠于主张权利[8]。

再次，债务人怠于行使债权已影响债权人的到期债权实现。在学界中，对是否影响实际施工人债权实现有两个判断标准：一是承包人怠于行使债权的行为；二是承包人有无清偿债务的能力[9]。同样，在司法实务中，法院也以实际施工人的合同相对人即承包人有无清偿债务的能力判断实际施工人能否主张代位权[10]。笔者认为，此观点较为合理，即使承包人怠于行使对发包人的债权，如果其财产能够履行其对实际施工人的债务，则实际施工人的工程价款债权并未受到影响，法律就不应以突破合同相对性原则、过度干预债务人自由的重大代价来赋予债权人代位权[11]。

最后，转包人或违法分包人对发包人的债权不属于专属于债务人自身的债权。根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第一款的规定，专属于债务人自身的债权包括基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。建设工程领域的工程款债权属于金钱债权，通常不具有人身专属性，因此可以成为代位权行使的标的。

（二）挂靠型实际施工人的救济路径

1. 路径一：合同相对性原则——一般情形下的救济路径

与转包、违法分包型实际施工人相同，挂靠型实际施工人的权利救济亦以合同相对性原则为基础原则。挂靠关系的本质是缺乏相应资质的单位或个人借用、受让或其他方式以有资质的建筑施工企业的名义与发包人订立建设工程施工合同，挂靠人与被挂靠企业之间通常会签订借用或转让资质的相关合同，而挂靠人与发包人之间并无直接的合同关系。根据合同相对性原则，合同的权利义务仅约束合同双方当事人，因此在一般情形下，挂靠人主张权利应限定于其直接合同相对方即被挂靠的企业。

《解释（二）（征求意见稿）》第四条确立了这一基本规则。根据第四条规定，挂靠人与被挂靠企业之间的借用资质合同因违反法律强制性规定而归于无效，挂靠人可依据该无效合同向被挂靠企业主张折价补偿。此处的折价补偿请求权与转包、违法分包型实际施工人的折价补偿请求权具有相同的请求权基础，即《中华人民共和国民法典》第一百五十七条与第七百九十三条的规定，其核心是对挂靠人实际投入工程建设的劳动力、材料、设备等成本的补偿。

2.路径二：“发包人明知”为前提条件的有限突破

（1）法律规定

与转包、违法分包型实际施工人不同的是，《解释（二）（征求意见稿）》在坚守合同相对性原则的同时，为挂靠型实际施工人设置了有限的突破路径。第五条规定：“缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道出借资质情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付工程价款或者折价补偿款的，人民法院不予支持。借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道出借资质情形，完成相应工程施工后向发包人主张折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，依法认定发包人与出借资质的建筑施工企业之间的建设工程施工合同、出借资质的建筑施工企业与借用资质的单位或者个人之间的借用合同无效，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工情况判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任”。

据此，当发包人订立合同时知道或者应当知道挂靠事实时，挂靠人可以基于其与发包人之间形成的事实上的建设工程施工合同关系，直接向发包人主张权利。从法理基础来看，这一规则设计的核心逻辑在于过错责任原则，即发包人明知或应知挂靠事实而与被挂靠企业订立合同，其主观上存在过错，应当对其过错行为承担相应的法律责任。

（2）发包人“知道”或“应当知道”的认定标准

发包人“知道”或“应当知道”出借资质情形是挂靠人突破合同相对性直接向发包人主张权利的核心前提条件。从法律解释的角度来看，前者是指发包人主观上明确知晓出借资质情形，后者是指发包人虽然主观上不知道出借资质情形，但根据其行为以及所处环境等客观情况，推定其应当能够知晓出借资质情形。

笔者认为，从实务角度认定发包人“知道”出借资质情形的证据主要包括：发包人直接与挂靠人就工程价款、施工组织、质量要求等事项进行协商的书面文件（如会议纪要、往来函件、聊天记录等）；发包人直接向挂靠人支付工程款的凭证；发包人明知挂靠人实际组织施工而未提出异议的证据（如工程签证单、验收记录上由挂靠人签字确认，发包人予以认可等）；挂靠人与发包人之间恶意串通的证据等。

关于如何认定发包人“应当知道”出借资质情形，笔者认为需结合具体案件情况综合考虑以下因素：一是发包人是否履行了审慎审查义务。发包人在与被挂靠企业订立建设工程施工合同时，应当对被挂靠企业的资质、项目负责人及主要施工人员的身份、劳动关系证明等进行实质性审查。例如，发包人未核实项目负责人是否为被挂靠企业的在职员工，或明知项目负责人与被挂靠企业不存在劳动关系而未提出异议，可推定其应当知道挂靠事实。二是工程施工的实际履行情况。若挂靠人实际负责工程的组织施工、人员调配、材料采购等核心工作，被挂靠企业未实际参与工程管理，发包人对此情况知情且未提出异议，可认定为“应当知道”挂靠事实。

（3）法律后果

当发包人订立合同时知道或者应当知道出借资质情形时，根据《解释（二）（征求意见稿）》的规定，人民法院此时可以认定发包人与被挂靠企业之间的建设工程施工合同、挂靠人与被挂靠企业之间的借用资质合同均归于无效。同时，基于挂靠人实际履行了建设工程施工合同约定的施工义务，发包人也实际接受了工程成果，双方之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，挂靠人可直接向发包人主张工程价款或折价补偿款，需满足两个核心要件：一是挂靠人实际履行了施工义务，这是事实合同关系成立的基础。挂靠人需提供证据证明其实际组织了施工，如施工日志、工程签证单、验收记录、材料采购凭证、人员工资发放记录等；二是发包人实际接受了工程成果且未提出异议，这表明发包人对挂靠人实际施工事实的认可，双方之间形成了事实上的权利义务关系。

3. 路径三：代位权之诉——权利救济的兜底保障

除上述两种救济路径外，《解释（二）（征求意见稿）》第八条同样赋予了挂靠型实际施工人债权人代位权，允许其在被挂靠企业怠于向发包人行使到期工程款债权时，依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条的规定，向发包人提起代位权诉讼。这一规定与转包、违法分包型实际施工人的代位权救济路径是基本一致的，为挂靠型实际施工人也提供了兜底性的权利保障。

至于挂靠型实际施工人行使代位权的构成要件亦与转包、违法分包型实际施工人的构成要件基本相同。但实际施工人在行使代位权时需注意以下几点：一是需提供充分证据证明其对被挂靠企业享有合法到期债权，包括工程质量合格的证明、工程结算文件等；二是需证明被挂靠企业对发包人存在合法的债权，如发包人与被挂靠企业之间的建设工程施工合同、结算报告等；三是需证明被挂靠人存在怠于行使权利的行为，如被挂靠人在工程款债权到期后未向发包人主张权利，或未采取诉讼、仲裁等方式主张权利。

4. 新规的意义

《解释（二）（征求意见稿）》对于挂靠型实际施工人构建的差异化救济路径具有重要的意义，其核心在于通过明确权利救济的条件与路径，倒逼各方主体规范经营行为，强化证据意识，从源头上能够遏制挂靠行为的滋生。

（1）倒逼发包人履行审慎审查义务，遏制挂靠行为的源头

在挂靠关系中，发包人是否明知挂靠事实直接影响其责任承担，这就要求发包人在订立建设工程施工合同时，必须严格履行审慎审查义务，对被挂靠企业的资质、项目负责人及主要施工人员的身份、劳动关系证明等进行实质性审查，并留存相关审查记录。若发包人未履行审查义务，导致被认定为应当知道挂靠事实，将面临直接向挂靠人支付工程价款的法律风险。这一规则设计有助于促使发包人规范缔约行为，从源头上遏制挂靠行为的发生。

（2）强化挂靠人的证据意识，提升权利主张的规范性

挂靠人能否突破合同相对性直接向发包人主张权利，关键在于其能否提供证据证明发包人明知或应知挂靠事实。这就要求挂靠人在施工过程中注重证据的收集与固定，如保存与发包人就工程相关事项进行协商的书面文件、工程款支付凭证、工程签证单、验收记录等，以便在发生纠纷时能够举证证明发包人明知或应知挂靠事实。同时，证据意识的强化也有助于提升挂靠人权利主张的规范性，避免因证据不足而导致权利无法实现，推动纠纷的公正高效解决。

（3）否定被挂靠企业的挂靠费请求权，从根源上遏制挂靠行为

《解释（二）（征求意见稿）》第四条明确规定，挂靠人与被挂靠企业之间的借用资质合同无效，被挂靠企业主张挂靠费的，人民法院不予支持。这一规定从根本上抽离了被挂靠企业出借资质的经济动因，这有助于引导建筑施工企业规范自身经营行为，对其出借资质的行为予以限制，进而遏制挂靠的发生，以维护建筑市场的正常秩序。

（三）特别路径——农民工工资的独立保障制度

在建设工程领域，农民工工资支付问题关系到农民工的基本生存权与社会稳定，始终是司法实践与政策制定关注的重点。《解释（二）（征求意见稿）》第八条第二款明确规定：“工程建设项目涉及借用资质、转包或者违法分包，参与工程建设的农民工依照《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条规定请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等支付拖欠工资的，人民法院依法予以支持”。这一规定将农民工工资债权从复杂的工程款纠纷中剥离出来，赋予其独立的、优先的法定求偿权，构建了农民工工资债权的独立保障机制。

《保障农民工工资支付条例》作为专门规范农民工工资支付的行政法规，已明确规定了农民工工资的优先支付原则，《解释（二）（征求意见稿）》的规定与《保障农民工工资支付条例》的立法精神保持一致，为农民工工资债权的实现提供了坚实的司法保障。

从制度设计来看，农民工工资债权的独立保障机制具有以下特征：一是权利主体的特定性，即仅针对参与工程建设的农民工；二是权利内容的限定性，仅包括拖欠的工资，不包括奖金、福利等其他报酬；三是权利行使的独立性，农民工可直接依据《保障农民工工资支付条例》的规定请求支付工资，无需依附于实际施工人或承包人的债权；四是权利实现的优先性，农民工工资债权具有优先于普通商事债权受偿的效力，即使发包人、承包人或实际施工人存在其他债务纠纷，农民工工资也应优先支付[12]。

五、结语

《解释（二）（征求意见稿）》通过精细的类型化区分，为两类实际施工人构建了逻辑清晰、要件严格的权利救济路径图谱。对于挂靠人，其救济路径以发包人过错为前提条件，在坚守合同相对性的基础上开辟了例外的突破途径。对于转包、违法分包的接受方，则是彻底关闭了直接诉请发包人的特殊通道，将其推向代位权这一民法通用制度。《解释（二）（征求意见稿）》对既有制度的重构，标志着司法政策从“以身份为导向的特别保护”向“以行为和法律关系为导向的精准规制”的转型，其根本目的在于在保护弱势权益的同时，最大限度地维护合同秩序的稳定、债权的平等和建筑市场的长期健康发展。

【参考文献】

1.最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年4月版，第445页。

2.张鹏：《实际施工人的认定及其权利保护》，《人民司法》2020年8期，第66页。

3.谢勇、郭培培：《论实际施工人的民法保护》，《法律适用》2021年第6期，第78页。

4.毛春泉：《民法典背景下实际施工人突破合同相对性主张工程价款问题的探讨》，《法制博览》2023年第9期，第77页。

5.杨劭禹：《实际施工人的优先受偿权之证成——以建工司法解释一第35条为中心》，《中国不动产法研究》2021年1期，第304页。

6.刘力、禄劲松、杨劭禹：《论无效建设工程施工合同的折价补偿——民法典第793条第1款评释》，《法律适用》2022年2期第89页。

7.刘薇、欧阳国：《实际施工人代位权之规范解释》，《中国不动产法研究》2024年2期，第125-126页。

8.张浩：《建筑工程实际施工人之代位权研究》，西南政法大学硕士论文，第22页。

9.邹宝慧：《实际施工人权利保护问题研究》，《法制博览》2018年第27期，第62页。

10.孔蓉：《实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利仍应以各自合同的相对性为基础》，《人民法院报》2018年12月。

11.邱聪智：《新订民法债编通则（下）》，中国人民大学出版社2004年版，第306页。

12.单其满：《试析保障农民工工资支付条例对有关主体的影响和对策》，《经济研究导刊》2020年22期，第177-178页。