观韬知产观察 | 美术作品独创性标准的认定——兼论“玫瑰小熊”永生花著作权纠纷案

作者：李洪江 叶明园

引言：美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。司法实践中往往需要首先对原告主张的涉案内容是否属于著作权法意义上的作品进行判断，核心标准之一就是独创性。但是我国著作权法律法规并未对独创性的概念做出明确定义，由此导致实践中理解和适用标准不一。因此本文结合“玫瑰小熊”永生花的著作权纠纷案，从独创性角度出发，探究美术作品独创性的理论基础和适用标准。

一、美术作品独创性认定的理论基础

我国《著作权法》第三条明确将“美术作品”纳入受保护的作品类型，并对作品的要件作出规定“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种一定形式表现的智力成果。”而《著作权法实施条例》第二条则重申，作品须“具有独创性”，同时在第四条中明确了美术作品的定义。这不仅为包括美术作品在内的作品独创性理论研究提供了法律依据，同时亦为我国著作权法司法实践适用独创性标准提供了明确要求。

（一）独创性要件在著作权法理论中的意义和正当性

鉴于独创性要件在受著作权法保护的作品中的重要性，有必要从理论上对为何需要赋予作品独创性要件进行探讨。

其一，从著作权法的立法精神来看，著作权法自诞生之初便以保护作者权利为核心，但是在充分保护作者权益的基础上，同时需要确保公众的合法权益得到保护。因此，只有作者创造出的作品符合独创性的要件，才能使其作者地位得到相应的保护。将独创性作为作品的核心要件之一，体现了我国著作权法保护作品的真正价值所在，即平衡了作者创作劳动的保护与公共领域素材的合理利用。

其二，从功利主义的角度出发，独创性作为作品的核心要件有利于促进文化创新，增加社会价值。世界上第一步版权法英国的《安娜女王法》指出：该法的目的是“为鼓励有知识的人们创作和写作有益的书籍”，由该条目的性极强的条款可以看出，著作权法创立的初衷便是立法者为了鼓励、刺激更多的人投身于对社会有益的活动，只不过随着时代的变迁，部分大陆法系国家逐渐摒弃了功利主义观念，转而从天赋人权的角度去解释法律创设著作权的初衷。

（二）我国著作权法中作品独创性的内涵

在著作权保护中，独创性要件不仅具有重要的理论意义，也具有重要的实践价值。只有具有独创性的外在表达才是作品，独创性亦是作品区别于其他人类劳动的关键，但是在实践中，独创性的概念以及独创性的认定标准比较复杂。具体而言，我国著作权法项下的“独创性”包含两个方面的内容：一是“独”，即劳动成果由作者本人独立完成，而非抄袭的结果。劳动者的劳动成果在以下两种情况中符合独创性中“独”的要求：（1）劳动成果是劳动者从无到有独立地创造出来的；（2）以他人已有的作品为基础进行再创作，而由此产生的成果与作品之间存在着可以被客观识别的、并非太过于细微的差别。需要指出的是，只要是独立创作的结果，劳动成果即使碰巧与他人的劳动成果一模一样，也仍然符合独创性中“独”的要求，最高院司法解释第十五条明确规定，“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”

二是“创”，即源于本人的表达是智力创造成果，具有一定程度的智力创造性。所谓“智力创造性”是指能够体现作者独特的智力判断与选择，展示作者的个性。更进一步而言，独创性中的“创”包含如下四个方面的内容：一是劳动过程须给劳动者留下智力创作空间和个性发挥余地，否则不可能产生作品；二是著作权法意义上的“独创性”的创作高度远远低于专利法上的创造性，即不要求“与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”，仅要求劳动成果是智力创造的成果；三是“创”的要求与质量和价值亦无直接关系，换言之，作品不仅是指“阳春白雪”，也包括“下里巴人”；四是“创”要求作品具备一定的长度，某些过于简短的表达即使是首创的，且也体现了智力创造，也必须留在公有领域，成为创作作品的基本材料。

最高院曾指出:“独立完成和付出劳动本身并不是某项客体获得著作权法保护的充分条件”，即表明仅有“独”还不足以构成作品。对于一些特定类型的作品，还要达到一定的创作高度，这是一种“高与低”的判断。“独”与“创”两个条件对于构成作品而言缺一不可。一种独立完成的表达也可能因为没有达到最基本的智力创作高度而无法成为作品、受到著作权法的保护。

（三）我国著作权法中美术作品独创性认定的标准

美术作品的独创性认定不仅需要满足上述作品独创性的一般要求，同时因美术作品的特殊性，其亦具有独特的认定标准。具体而言，美术作品认定的标准如下：

一是在于作品艺术造型是否具有独特性。美术作品能否以线条、色彩或者其他方式塑造独特、不一样的艺术造型，归根结底是要落到构成作品的具体客观表达元素以及其组合关系上。

二是在于艺术造型本身，并不考虑质地、颜色、细微差异上所带来的观感变化。换言之，单纯的颜色、观感、载体介质改变，在没有对作品艺术造型产生实质性变更的情况下，不具有独创性，不应受到保护。只有当上述因素间接地影响到了作品的具体客观表达元素以及其组合关系，才会对作品的独创性产生实质影响。王迁教授认为，独创性的认定关键在于艺术造型是否改变，“艺术感知与欣赏体验能否在认定演绎作品时发挥作用，取决于以原作品为基础形成的成果与原作品相比，在观感上的差异是否来源于艺术造型本身，”因此，只有在观感差异来源于艺术造型的改变时，才有助于认定新作品。作品载体和介质的变化也是如此。

（四）其他国家独创性标准的认定

1、英国“额头出汗”（Sweat of the Brow）原则

英国版权制度侧重保护作品的商业价值和作者的经济权利，采用“额头出汗”（Sweat of the Brow）原则判断作品是否享有版权。“额头出汗”原则认为，只要作者在作品创作过程中付出了大量的劳动和精力，例如收集、整理、编排信息，那么无论作品本身是否具有创造性，都应该受到版权保护。英国在其司法实践中一直采用类似“劳动、技能和判断”（labor, skill and judgment）的较低衡量标准，只要求作品必须是独立完成而非复制抄袭，不要求作品是新颖有创造力的。

2、美国“最低创作高度”（modicum of creativity）原则

“额头出汗原则”看似公平但却存在着致命的缺陷，该原则过分强调了劳动本身，而忽视了版权保护的根本目的是鼓励创作，促进知识和文化的传播。因此。美国联邦最高法院在Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co.一案中提出，版权保护要求作品为“独立创作并具有最低创作高度（a modicum of creativity）”。该案奠定了美术作品只要体现了作者的独立创造并具有微量创意，即可获得版权保护的低门槛原则。“最低创作高度”（modicum of creativity）原则确立了“独创性”作为版权保护的基石。自此以后，仅凭劳动付出和时间投入不足以构成作品。

3、欧盟作品独创性标准

欧盟《信息社会指令》（Directive 2001/29/EC）虽未明文定义“独创性”，但成员国普遍采纳“个性化印记”（personal touch）标准，要求作品体现作者的个性化表达；即“作品”的意义不仅是指具有原创（或独创）的标的，也就是只能是源于作者自身的智力创作并反映了该作者的个性，并且要符合“作品”必须由该智力创作的表达所构成。例如法国法官在解释独创性时，所使用的表述可能会有差别，但其基本内涵都要求认定独创性必须具备“独立完成”和“与反应作者个性相关的创造性”两个要件。法国将作品视为作者的人格延伸，因而法国的独创性认定标准为大陆法系的多数国家采用，即要求独立完成和较高创造性。而德国法院则认为，作品中必须要能表现出作者较高水准的创造力，即“平均水准之创作人能力、单纯的手工、机械性技术串连形成、材料组成、按一定模型而成者，则在著作权保护之外”。整体而言，欧盟标准强调对公共领域素材的合理留白，保护作者在素材选择、组合和表现上的个性化贡献。

经比对可知，我国虽未对“创作高度”作明文界定，但《著作权法实施条例》及司法解释中提及的“艺术特色”“审美价值”等因素，与上述标准具有相似之处，亦有学者认为，我国应结合大陆法系对“创造性”更高的要求与英美法系的“低门槛”原则，形成兼顾作者劳动与公共利益的独创性标准，毕竟我国的著作权法不仅需要保护作者的精神利益与经济利益及平衡作者、使用人与社会公众的利益，并且需要实现终极目的，即促进文化事业的发展与繁荣，推进社会文明。

二、“玫瑰小熊”永生花著作权纠纷案评析

（一）案件背景

北京诺某公司是全国闻名的永生花销售商；该公司向东城法院起诉称：嘉某公司于淘宝、京东等电子商务平台销售的相关“玫瑰小熊”永生花产品与其在先销售的“玫瑰小熊”永生花构成近似，主张停止著作权侵权并赔偿经济损失200万元人民币。

嘉某公司的答辩要点主要是认为：原告“玫瑰小熊”永生花不具有独创性。被告嘉某公司代理人调查发现，原告“玫瑰小熊”永生花产品面世时间晚于被告嘉某公司发表“苔藓小熊”的时间，两者仅仅是颜色的不同。因此，原告“玫瑰小熊”永生花系对被告嘉某公司在先原创作品“苔藓小熊”的复制和抄袭；另外，原告“玫瑰小熊”永生花仅仅是将自然界中的动物“小熊”以常见玫瑰花为原材料制作而成，属于公共领域的材料替换，不满足《著作权法》第三条规定的构成作品的核心要素——独创性的要求。

（二）案件启示

由前述案件抗辩点可知，并非所有“立体产品”均可构成著作权法意义上的“美术作品”。无论是企业还是个人在遭遇侵权指控时，均可以从独创性角度入手抗辩。美术作品创作过程中的独创性要素一般包括三个方面：

1. 独立创作与先后顺序 

在“玫瑰小熊”永生花著作权纠纷一案中，被告“苔藓小熊”的创作完成时间与公开证据清晰确立了其早于2013年便发表了“苔藓小熊”产品的事实，根据司法解释的规定，被告系“苔藓小熊”的著作权人。原告于2017年才发表涉案“玫瑰小熊”永生花，其系在被告的“苔藓小熊”产品的基础上进行的所谓“创作”，但是不存在任何可以被客观识别的、并非太过于细微的差别，亦没有体现任何“智力创造性”，自然不具有独创性，不构成《著作权法》意义上的作品。

2. 个性化表达  

被告的“苔藓小熊”系列产品中的小熊虽然也属于公有领域的素材，但是被告在创造“苔藓小熊”时融入了个性化表达。“苔藓小熊”系列产品的整体造型以弧形线条勾勒，外观圆润可爱，材质柔软亲肤，给人以舒适的触感，呈现出憨态可掬的小熊形象。同时，“苔藓小熊”在保留整体轮廓的基础上，以蝴蝶结元素区分公母，去除、弱化了自然界动物小熊嘴巴与眼睛的特征。由此，被告创作的美术作品彰显了作者对材质与形象的个性化处理，具有强烈的个人风格烙印。

3. 构思新颖性

“苔藓小熊”产品在展示个性化印记、装饰性与观赏性，以满足“有审美意义的造型艺术作品”的同时亦传达了生命力与情感。弱化小熊嘴巴与眼睛的构思一方面是基于苔藓的整体造型局限性，另一方面恰恰也体现了被告的设计理念：“爱情是盲目的、令人目眩神迷的，传达出爱情的魅力，”传达给人们一种亲近、暖心的感觉，因而具有一定的构思新颖性。

结语

美术作品的创作活动，是一种主观之于客观的创造性活动，这种智力活动是作者运用自己的聪明才智和经验，运用一定的创作技巧，投入一定的劳动时间的活动和过程。著作权法赋予作者对其创作的作品享有专有权利，是因为该创造者所创造的作品为社会增加了价值，但是仍具有前提条件，即该作品具有独创性。美术作品的独创性认定作为著作权保护的核心环节，在我国法律法规未明确独创性认定标准的情况下，需要司法机关在尊重作者创作劳动的同时，平衡公共利益与创新活力，同时劳动者在创造劳动成果时亦需要注意确保成果符合独创性标准，特别是在排除公共领域素材的基础上，应综合考量个性化表达、新颖构思与审美价值等要素，避免对单一维度的机械量化或片面放大，由此才能保证其特定智力劳动成果得到著作权法的保护。

参考文献：

1. Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991)

2. Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society

3. 王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年版

4. 王迁:《知识产权法教程》（第7版），中国人民大学出版社2021年版

5. 冯晓青：《我国著作权客体制度之重塑：作品内涵、分类及立法创新》，载《苏州大学学报》

6. 王迁：《体育赛事现场直播画面著作权保护若干问题——评“凤凰网赛事转播案”再审判决》，载《知识产权》

7.（2013）民申字第1356号民事判决书

8.（2021）浙0192民初3494号民事判决书