观韬视点 | 商标规范使用指引
作者：闫笑男
随着企业知识产权合规意识的提高，商标作为企业无形资产的一部分，其重要性日益凸显。很多企业往往会对自身的核心标识进行一番布局，然而获得商标权利仅仅是商标生命周期的开始，实际有效的商业化使用才是商标发挥价值的关键。因此，企业在布局商标权利时即已经面临：“提交商标申请之后是否就可以使用以及是否有侵权风险？”“注册成功后应当如何使用？”“如何避免日后可能面临的连续三年不使用撤销风险？”针对这一系列的问题，笔者撰写商标规范使用的各项要点，以供各企业参考。
一、申请中、未注册商标使用的注意要点
多数情况下，企业商品/服务即将推广或者项目即将开启，商标却是刚刚提出申请，而提出申请到注册成功需要大概6-12个月时间，经营活动的进行往往等不及商标申请的结果，而我国《商标法》并未禁止未注册商标使用，因此，企业可以先行进行使用并注意以下要点：
1. 不得在未注册商标上标明“注册商标”字样或者®标志，也不得在商品的宣传材料中自称其商标是注册商标；
2. 不得在未注册商标上使用《商标法》禁止使用的标志；
第10条，下列标志不得作为商标使用：
（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；
（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；
（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；
（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；
（六）带有民族歧视性的；
（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；
（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
3. 使用未注册商标应当保证商品质量，不得粗制滥造，以次充好，欺骗消费者；
4. 不得在国家规定必须使用注册商标的商品上使用未注册商标，例如烟草产品；
5. 未注册商标不得与他人在同一种或类似商品上已经注册的商标相同或者近似。即只有在经过检索后发现申请商标没有在先近似商标、或者注册阻碍较小、或者可能存在的在先商标权利容易被克服的情况下，才可谨慎使用未注册商标。
根据《商标法》第57条规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。
二、注册商标规范使用的注意要点
许多企业在日常运营活动中存在使用商标随意、不规范使用的问题，商标侵权行为也屡有发生，因此，规范使用注册商标也是企业应当着重关注的要点。
（一）商标规范使用的概念及条件
《商标法》第48条规定了商标使用的概念：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第49条规定：商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。
可见，注册商标的使用需要同时满足以下条件，才称规范使用：商标使用主体合法性、商标标识使用合法性及商标使用范围合法性，缺少任何一个要件，都构成商标不规范使用行为。
1.规范使用商标图样：使用注册商标时，需确保商标图样与注册证上完全一致，商标图样可以等比例放大或者缩小，但不能随意更改商标的文字，字体，图形等。
例如：企业注册商标图样（左图）和实际使用商标图样（右图、打㊟）存在显著不同，构成冒充注册商标：
2.规范使用商标商品：商标应当在核定注册的商品/服务上进行使用，不得超出核定商品服务范围进行使用，需要超范围使用的则需要就超出部分重新提交注册申请。
例如：某企业商标注册在“茶、用作茶叶替代品的花或叶”上，推出一款“茶饮料”，使用®标记，由于茶饮料并不是茶，属于冒充注册商标，罚款和停止销售
3.使用主体的规范：当企业的名称或地址发生变更时，应及时向商标局提出变更申请。商标注册人享有商标的专有权，如他人要使用注册商标，需经过授权或转让。即企业自身使用商标及许可他人使用商标时，需要标注正确的企业名称和地址，被许可方使用时需要标注经授权使用。
4.规范使用注册标记：商标核准注册后，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记。注册标记包括®或㊟，该标记应当标注在商标的右上角或右下角。
Tips：企业应当结合自身商标注册申请进度，部分商标在部分类别尚未注册成功或正在申请过程中的，切勿在未注册类别使用商标时标注注册商标标识，可以标注™标识，表示作为商标进行使用、该商标正在注册申请过程中。
例如：上海某公司“GEMTEK”标志未注册，在使用过程中仍然故意使用注册商标标记®，并用于其公司产品的销售。罚款10万元
5.注意注册商标的有效期：注册商标的有效期为十年在商标权利截止日时间节点要注意及时的进行续展或宽展。
6.注意广告宣传中的宣传用语：禁止使用《广告法》中规定的禁用词汇来宣传商标，不用自身商标贬低他人商标进行宣传。
7.企业在许可他人使用注册商标时，需去商标局进行备案。
因此，贵司作为商标注册人在使用商标时不能随意的更改商标图样，且不能私自更改注册商标的注册人的名义或者地址等其他的注意事项。如若修改商标的文字、图形，则需要重新提出商标注册申请。
（二）商标不规范使用的类型
1.使用商标的主体不合法
主要表现：
（1）企业进行分立、合并、转制或更名等企业形态变化时，商标权利的主体已发生相应的变化，但是却没有办理商标更名、转让，即商标权利主体“当变不变”。
（2）企业形态未发生改变，却自行改变了商标注册人的名义，即商标权利主体“不当变而变”。
（3）将注册商标自行转让给他人并以他人名义对注册商标进行使用。
（4）不当的商标许可使用。
2.使用的商标不合法
主要表现：
（1）自行改变注册商标的文字、图形、颜色或是其组合但是仍然加注注册商标标记。
（2）商标注册有效期已满，但商标原注册人并没有申请续展反而仍继续使用注册商标，并在提供的商品或服务上继续加注注册商标标记的。
（2）广告宣传中的商标不当使用。如在广告语中，用他人的商标作对比从而抬高自己商标的知名度或以自己的商标贬低他人商标的。
（3）组合商标的不规范使用。组合商标使用是指商标注册人在同一种商品上使用两件或两件以上的注册商标。
3.使用商标的商品/服务项目名称，范围不合法
主要表现：
（1）超出核定使用的商品或服务范围使用其注册商标并仍然加注注册商标标记。
（2）服务商标使用不当。
Tips：很多时候，企业字号既是字号，又是本身的服务商标，导致该服务商标在媒体宣传中实质指代企业经营主体的名称，在遇到纠纷时极易被利益冲突方和国知局、法院诟病，认为其指代企业本身，并非属于对商标的使用。对此，我们建议使用时注意描述为“某商标某服务”、“某商标牌某服务”等。
（4）擅自改变核定使用的商品/服务项目名称，或实际使用的商品名称概念含混、模糊。
（三）商标不规范使用将会产生的法律后果及可能要承担的法律责任
商标不规范使用将会可能构成一般违法行为、冒充注册商标行为或商标侵权行为。轻者会受到行政执法部门的行政处罚，甚至导致商标专用权的丧失；重者一旦构成侵权，不仅要承担行政责任，还要承担民事责任。
三、撤三的防御证据的搜集与留存
《商标法》第49条规定：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。可见撤三纠纷的举证责任由商标注册人承担，我们建议企业在运营活动中保留好原始资料，便于日后出现法律风险可以进行原始资料的初步举证。
（一）商标实际使用证据的要求
根据《商标审查及审理标准》规定:用以证明系争商标不存在连续三年不使用的情形的证据材料，应当符合以下要求:
(1)能够显示出使用的系争商标标识
(2)能够显示出系争商标使用在指定使用的商品或服务上;
(3)能够显示出系争商标的使用人，既包括商标注册人自己，也包括商标注册人许可的他人。如许可他人使用的，应当能够证明许可使用关系的存在;
(4)能够显示出系争商标的使用日期;
(5)能够证明系争商标在《商标法》效力所及地域范围内的使用，例如中国;
不被视为《商标法》意义上的商标使用:
(1)商标注册信息的公布或者商标注册人关于对其注册商标享有专用权的声明；
(2)未在公开的商业领域使用；
(3)仅作为赠品使用；
(4)仅有转让或许可行为而没有实际使用；
(5)仅以维持商标注册为目的的象征性使用。
（二）商标实际使用证据的三性要求
1.客观真实性：一般认为，商标使用证据中的提供的可以由商标注册人自行制作的证据不具有客观性或客观性较差，而由不具有利害关系的第三方主体出具的证据客观性则较高。第三方证据最常见的就是发票，现在已经普遍采用的电子发票，其在国家税务总局全国增值税发票查验平台上就可以查验真伪。另外还有各类大型的第三方平台出具的入驻商家证明、销售量等数据，相对也比自制证据的客观性更高。
2.关联性：其一，一组证据链内部要具有关联。其二，证据和要证明的事实（主体在三年内在指定商品上使用指定商标）之间也要具有关联性。未体现商标/商标不一致、未体现主体/主体名义不一致、未体现商品/商品和被撤商品无关、未体现时间/时间不在被撤期间、未体现使用地/使用地不在中国，都可能因证据与待证事实缺乏关联性而不被认可。
3.合法性：证据内容合法，取得方式合法等。例如侵权假冒证据不能作为撤三程序的有效使用证据。
（三）商标实际使用证据的例外情形
根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条，“实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用”。
可见，考虑到商业活动的复杂性，存在着未改变商标显著性使用的例外情况。越来越多的商标并非与原注册商标完全相同，存在着不同程度的差异，这部分商标是够成为注册商标的使用主要考察的是实际使用的商标是否为改变注册商标的显著特征的使用。未改变商标显著特征的使用，也应当视为对注册商标的使用。但商标的使用原则上应当规范，对商标标志的改变过大则不属于上述规定的情形，更不能以其他商标的使用来认定该商标的使用。在实践中可总结如下，总体而言，回归商标本身的音、形、义进行判断：
1、不改变标志的任何元素，仅仅对其排列组合方式进行变动，如将上下排列变为左右排列等，并不影响显著性；
2、仅以改变大小写、改变繁简书写方式亦不改变显著性；
3、增删相同元素是否改变语义；
4、增删不同元素是否有替代性，增删元素但是改变后的商标保留下来的元素具有相同替代性可视为未改变。基于非母语系的外来词汇，常用音译对其进行表达；
5、增删元素后，所增减元素的所占比例较大的视为未改变。
（四）实际使用证据的有效留存
企业在采购、生产、销售、对外宣传各环节，可有意识地注意留存以下使用证据的内容（包括但不限于）：
1、能够体现生产日期和商标的产品实物、产品包装、说明书、价目表等；
2、能够体现商标的包材等辅料采购合同、发票等；
3、能够体现商标的委托加工合同、发票等；
4、能够体现商标的销售合同、发票、进出口检验检疫证明、报关单据等；
5、能够体现商标的广告合同、发票等；
6、能够体现商标的产品宣传海报、期刊、报纸、广告、宣传活动图片等；
7、能够体现商标的展会宣传材料、印刷品、现场图片等；
8、能够体现商标的各类获奖证书等。
（五）不使用的正当理由
企业可能因为一些客观原因没有在指定期间内使用注册商标，但不是所有原因都可以作为注册商标不使用的正当理由。
《商标法实施条例》第67条规定，下列情形属于商标法第49条规定的正当理由：（一）不可抗力；（二）政府政策性限制；（三）破产清算；（四）其他不可归责于商标注册人的正当事由。
注册商标不进行使用的正当理由限于上述规定范围，商标注册人如确因上述原因没有使用商标可以通过提供相关的证据，比如相应的政府文件、公司进入破产清算的证明文件等，对不使用商标的理由进行佐证说明。
企业的商标往往涉及多个类别，加之当代企业经营范围较广、商标使用场景纷繁复杂，即便已经提交注册申请，也极易出现忽视使用范围触犯他人注册商标权利，从而产生侵权风险、引来第三方知识产权追责案件。因此，为最大限度避免侵权风险，建议企业内部要加强商标管理，对涉及商标使用的员工进行培训，明确商标使用的规范要求，确保所有宣传材料、产品包装等方面的商标使用都符合要求，针对不确定的使用情况，建议企业就具体的商标使用场景咨询专业人士，以获取专业的使用风险评估报告后再行确定具体的使用方式。
