观韬知产观察丨初探竞价排名中的关键词显性使用与隐性使用
作者：李洪江 吕婷
【前言】
互联网3.0时代，对竞价排名的商业模式并不陌生。然而搜索引擎的关键词设置若为单纯的价高者得必然存在诸多法律风险。司法实践中，针对关键词具体使用方式的不同，被诉侵权行为通常分为显性使用和隐性使用两大类。其中，对于关键词显性使用行为的认定现已达成基本共识，即，构成商标侵权和/或不正当竞争。最高院通过（2022）最高法民再131号典型案例进一步明确了此类认定，并进一步将关键词隐性使用的行为认定为构成不正当竞争。
【案件背景】
原告：海亮教育管理集团有限公司、海亮集团有限公司、海亮小学、海亮初级中学、海亮高级中学、海亮实验中学、海亮外国语学校、海亮艺术中学、诸暨市海亮外语中学有限公司（以下统称“海亮集团”）。海亮集团九家当事人系于1996年至2018年8月期间成立的教育机构，主要业务范围为小学、初中、高中等学历教育，其主张权利的“海亮”商标及企业名称、字号在教育、培训行业具有较高的知名度。
被告：浙江荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校（以下统称“荣怀集团”）。荣怀集团两家当事人系于2001年至2002年12月期间成立的教育培训机构，主要经营范围亦为小学、初中、普通高中学段学历教育，与海亮集团属同一地域的同业竞争者。
荣怀集团通过有偿购买方式，在360搜索引擎后台的推广账户中设置了43个含有“海亮”字样的关键词，进行竞价排名。公证书记载，在“360安全浏览器”“www.so.com”网站搜索栏输入“诸暨海亮学校统一招生热线”等关键词，在搜索结果的词条中显示包含有“海亮”的描述语（以下简称“关键词显性使用”），但点击该链接最终显示为荣怀集团的推广网站；在“www.360.cn”网站搜索栏输入“海亮”等搜索词，搜索结果较为靠前位置的词条显示了荣怀集团的推广链接，词条中未出现“海亮”字样（以下简称“关键词隐性使用”），但点击该链接后最终进入的仍是荣怀集团的网站，网站内容为荣怀集团的招生信息和广告内容。
2019年，海亮集团以荣怀集团将其商标及企业名称作为关键词进行竞价排名的行为构成商标侵权及不正当竞争为由，诉请判令荣怀集团承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等侵权责任。
【基本案情】
一审法院认为：荣怀的被诉侵权行为同时侵害了原告的商标权和企业名称权，构成商标侵权和不正当竞争，判令荣怀集团立即停止侵权、消除影响，并赔偿海亮集团经济损失300万元[[1]]。荣怀集团不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为：一审法院对荣怀的关键词显性使用行为构成商标侵权和不正当竞争的认定并无不当，但对其关键词隐性使用行为认定既不构成商标侵权，也不构成不正当竞争，并据此对赔偿数额改判为50万元[[2]]。双方当事人均表示不服二审判决，遂向最高院申请再审。
最高院补充查明了涉案关键词隐性使用的相关事实，在此基础上认为：一、二审判决对荣怀的关键词显性使用行为同时构成商标侵权及不正当竞争的认定并无不当，但对于其关键词隐性使用行为不构成不正当竞争的事实认定及法律适用均有不妥，纠正为构成不正当竞争，最终判令荣怀立即停止侵权行为，刊登声明、消除影响，并将赔偿数额改判为260万元（含合理费用）[[3]]。
【最高院观点】
1. 一、二审判决关于关键词显性使用行为对海亮集团构成商标侵权及不正当竞争的认定，并无不当；
2. 对于关键词隐性使用行为不构成不正当竞争的事实认定及法律适用均有不妥，应予纠正。
经查，360搜索引擎主体奇虎公司提供了荣怀集团在其公司点睛平台以诸暨海亮初中、诸暨市海亮学校、浙江省海亮初中、海亮国际学校、海亮学校招生简章、诸暨市海亮小学、诸暨海亮高中、海亮艺术学校、海亮外国语学校、海亮学校、海亮教育等43个带有“海亮”字样的关键词为操作对象进行关键词推广。结合其他在案证据，最高院认为，互联网领域的竞争行为是否构成不正当竞争，应综合考虑该行为对其他市场主体的权益、消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益造成的影响，并结合互联网具体商业模式的特点，以是否违反了诚实信用原则和商业道德准则为标准。具体地，最高院认为[[4]]：
首先，根据《反不正当竞争法》第一条的规定，反法的立法目的主要是为制止不正当竞争行为，维护和保障市场公平竞争，稳定社会经济秩序。而随着互联网行业的快速发展，互联网领域的不正当竞争行为层出不穷，《反不正当竞争法》第六至十二条所列举的具体不正当竞争行为方式已难以涵盖现实中存在的所有不正当竞争行为。根据《关于适用反不正当竞争法若干问题的解释》第一条的规定，只要符合不正当竞争行为认定条件的行为，即便具体表现形式不在该法第二章第六条至第十二条规定范围，亦可依照该法第二条予以认定。另，关于隐性使用行为未造成混淆、误认，还能否认定构成不正当竞争的问题，从现有法律规定来看，《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争行为并不以导致混淆、误认为构成要件，对于扰乱市场秩序，有悖诚实信用原则、商业道德准则的行为，即使未导致消费者混淆、误认，同样也构成不正当竞争。
其次，从被诉侵权行为的主客观表现来看，隐性使用行为已经符合须承担侵权责任的相应构成要件。侵权责任的构成通常须满足四个要件：具体侵权行为、损害后果、行为人的过错、行为与后果之间存在因果关系。荣怀集团未经许可擅自使用同业竞争者海亮集团的企业名称作为关键词，不具有任何正当理由，在明知海亮集团的“海亮”商标及字号在教育培训行业具有较高知名度的情况下，在竞价排名过程中，不但没有避让，反而还将其设置为关键词进行竞价排名，主观上具有攀附他人商誉的故意。虽然被推广链接的标题及该链接目标网站所展示的内容均不含有与关键词相关的标识或宣传内容，似不易导致消费者的混淆、误认，但由于在搜索引擎设置了多个包含有海亮集团企业名称、字号的关键词，当网络用户搜索相应搜索词时，就会触发荣怀集团的推广链接，使得该推广链接出现在搜索结果较为靠前的位置，将原属于海亮集团的流量引至荣怀集团的网站，致使海亮集团丧失了潜在商机等损害后果。上述情形表明设置关键词的行为对海亮集团造成了损害，且该损害与荣怀集团设置关键词的行为存在相当因果关系。
再次，从被诉侵权行为造成的损害后果来看，认定是否构成不正当竞争，应当在充分考虑互联网特点的前提下进行综合判断。结合本案实际情况，应考虑以下几个方面：
第一，在互联网商业模式下，消费者的注意力和流量与商业利益密切相关，并已成为互联网领域商业竞争的目标与核心资源，抢夺他人流量势必会损害他人的商业利益。
第二，竞价排名商业模式是以搜索引擎为依托的商业推广服务。而搜索引擎承载着向网络用户提供与其查询内容具有最大程度关联性搜索结果的基本功能。网络用户使用搜索引擎检索信息通常带有明确的目标和需求，而降低检索信息成本、提升信息检索效率则是搜索引擎服务的目的。将他人商标或企业名称设置为关键词隐性使用的行为，对网络用户造成了信息干扰，增加了搜索成本，同时亦妨碍了搜索引擎基本功能的正常发挥。
第三，对于并非通过诚信经营而是采取将他人商标或企业名称设置为关键词隐性使用的方式来获取竞争优势的方式和手段不应予以鼓励和提倡。本案二审判决认定涉案关键词显性使用的行为构成侵权，而涉案关键词隐性使用的行为不构成侵权的结论，势必对市场主体在竞价排名过程中应采取何种竞争方式和手段产生不良的导向，不利于营造公平竞争的市场环境。
第四，消费者获取信息的权益仅是消费者权益的一个方面。满足消费者便捷、高效获取丰富而广泛信息的需求，有赖于搜索引擎通过不断优化算法、改进匹配模式等技术手段来达成，而不应以损害市场主体的合法权益以及破坏公平竞争秩序为代价。否则，将会对消费者权益造成更大程度的损害。
【观韬观点】
竞价排名也叫SEM（Search Engine Marketing），是指在搜索引擎通过付费排名服务直接将标题、描述和链接投放在搜索结果的前列。与其相对的是自然排名，单纯基于搜索引擎算法，不经竞价干预。除了在大众熟知的百度、360、必应等搜索引擎网站存在此类商业模式，手机应用商店也同样提供此类服务，简称ASO（App Store Optimization）；苹果的搜索竞价广告另称ASA（Apple Search Ads）。然而，竞价排名“价高者得”的商业模式存在诸多法律风险。司法实践中，针对关键词具体使用方式的不同，被诉侵权行为通常分为显性使用和隐性使用两大类。
一、关于关键词显性使用
若将他人商标设置为关键词直接体现在搜索引擎的标题、描述或链接中，在搜索引擎的前端向互联网用户进行展示，则该关键词客观上起到了识别商品或服务来源的作用，此时即为商标性使用。当落入了《商标法》第五十七条的各情形，即构成侵害商标权。而若将他人企业名称设置为关键词直接体现在搜索引擎的标题、描述或链接中，引人误认为是他人商品或服务，或者引人误认为与他人存在特定联系，则落入了《反不正当竞争法》第六条第（二）项的情形，即构成不正当竞争。目前司法实践对于关键词显性使用行为的认定已达成基本共识，即，构成商标侵权和/或不正当竞争。类似经典案例有：
1. 北京奇虎科技有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司不正当竞争纠纷案[[5]]。经查明，原告奇虎公司经营“360杀毒”产品及服务，被告百度网讯公司、百度在线公司经营“百度杀毒”产品及服务。该案二审纠正了一审的几处错误认定，特别是：两被告将“360杀毒”设置为“百度杀毒”推广关键词，其搜索结果既包含“百度杀毒”的推广链接，也包含“360杀毒”的自然搜索结果，“百度杀毒”的推广链接与“360杀毒”相关产品链接同时在一个搜索页面上显示。两被告认可“360杀毒”市场份额排名第一，但其依然使用“百度杀毒”是“最好的免费杀毒软件”进行广告宣传。两被告宣传其“百度杀毒”的过程中使用“最好的”宣传用语，并与“360杀毒”形成对比，该行为有可能造成相关消费者对“360杀毒”与“百度杀毒”在产品性能方面的倾向性判断，并导致“360杀毒”用户的流失，而用户的流失必然致使原告市场份额及市场价值的减损，故构成不正当竞争。
2. 北京巨量引擎网络技术有限公司与北京百度网讯科技有限公司、百度时代网络技术（北京）有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷案[[6]]。巨量公司为第32420545号“巨量引擎”商标的注册人，该注册商标核定服务项目为35类。巨量公司运营oceanenine.com网站，该网站提供在抖音上投放广告等服务。巨量公司提供了其品牌及公司的知名度证据和载有两被告侵权行为的公证书。其中，公证书载明：在baidu.com网站搜索“巨量引擎”，搜索结果页面首条显示“巨量引擎”关键词，点击该关键词进入的是“百度推广”页面。原被告产品“百度推广”与“巨量引擎”为同类型产品。因此，海淀法院认定：百度时代公司实施了涉案关键词推广行为，其在涉案链接标题及描述中使用“巨量引擎”的行为，构成商标性使用。涉案商标核定使用的类别为第35类服务，与涉案链接跳转网站提供服务相同。涉案链接中使用的“巨量引擎”文字与涉案商标构成相同商标。结合双方服务内容和对象高度重合，百度时代公司的前述使用行为易使相关公众混淆或者误认，违反了《商标法》第五十七条第一项，构成侵害商标权。并且，巨量公司提交的证据可以证明“巨量引擎”同时为原告有一定影响的企业名称，故百度时代公司的上述行为亦容易造成相关公众的混淆，违反了《反不正当竞争法》第六条第二项，同时构成不正当竞争。
二、关于关键词隐性使用
由于所设置的关键词未在搜索引擎的结果页面上向网络用户展示，故该关键词并未发挥识别商品或服务来源的功能和作用，也不易导致混淆、误认的后果，一般认定不构成侵害商标权。然而，隐性使用是否构成不正当竞争，实践中多年来存在不同看法：
不构成不正当竞争的主要理由为：隐性使用并未妨碍权利人的信息展示，也未导致相关公众混淆、误认。只要推广链接中对商品或服务的来源给出不会引人误解的描述，反而能为消费者提供自由选择的交易机会。并且，权利人的官网通常依旧出现在搜索结果中，甚至列于首位，其排序并未处于不易被网络用户识别的位置，即，被诉侵权行为既没有剥夺消费者的信息选择权，也没有对权利人的合法权益造成实际损害。相关既往判例有：（2013）高民终字第1620号“慧鱼”案、（2020）沪0115民初3814号“同创蓝天”案等。
而构成不正当竞争的主要理由为：行为人将他人尤其是竞争对手的企业名称设置为关键词，不仅缺乏正当理由，而且具有利用他人商誉、不正当获取竞争利益的主观故意。并且，经竞价排名，被诉侵权人的推广链接通常出现在搜索结果的较前位置，极有可能诱导相关公众去点击该网站，从而使相关权利人失去潜在的商业交易机会，竞争利益受到了损害，且将原属于他人的流量引至自身网站将原属于他人的流量引至自身网站，该行为难谓符合公认的商业道德。相关既往判例有：（2018）京民再177号“Jolimark映美”案、（2019）京73民终2991号“踏行天际”案、（2020）浙0110民初19778号“高佣联盟”APP案等。
本案中，最高院即采第二种观点。值得特别关注的是，最高院通过本案明确指出，对竞价排名而言，被诉侵权人不论对关键词进行“显性使用”还是“隐性使用”，客观上都具有相同的推广效果，而这种推广效果均是通过权利人品牌的市场知名度所获得。在此情况下，二审判决认定涉案关键词“显性使用”的行为构成侵权，而涉案关键词“隐性使用”的行为不构成侵权的结论，势必对市场主体在竞价排名过程中应采取何种竞争方式和手段产生不良的导向，不利于营造公平竞争的市场环境。如果对这种行为不加以规制，不仅使得经营者长期积累的市场成果无法获得保护，也必然会挫伤市场主体诚信经营的积极性，从而抑制了市场活力。
由此可见，竞争自由和创新自由不得侵犯他人合法权益，亦不得损害社会公共利益。经营者应当在市场活动中践行诚实守信，在不损害他人权利、社会公益和市场秩序的前提下追求私利，方能共同创造公平有序的良性发展环境，从而进一步惠及自身，不断提升创新动力。
[1] （2019）浙06民初579号
[2] （2020）浙民终463号
[3] （2022）最高法民再131号
[4] 晏景，李丽，包硕：《竞价排名行为的司法认定》，载《人民司法·案例》2023年第11期，第27-31页
[5] （2014）一中民（知）终字第08599号
[6] （2023）京73民终1985号
