事业单位退休返聘、派驻人员用工风险分析
根据我们长期服务于机关下属事业单位的经验，事业单位里除聘用制员工外，多有退休返聘人员和企业派驻人员。后两类人员的劳动待遇、工伤责任、个税类目等问题长期困扰着一些事业单位。退休返聘人员以及其他单位派驻人员与事业单位之间到底形成怎样的法律关系？事业单位在用工时会面临哪些法律风险，又该如何规避风险？我们在此进行介绍。
一、退休返聘人员的用工风险
1.退休返聘人员与用人单位之间形成的是劳务关系还是劳动关系？
根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。一般认为，退休返聘人员已达到法定退休年龄，失去了相应的劳动权利能力和行为能力，不具备签订劳动合同的合法主体资格。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条进一步明确，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
因此，在劳动法律关系领域，用人单位与退休返聘人员之间均按照劳务关系处理，双方不形成劳动关系。
2.退休返聘人员在工作期间受伤，用人单位需要承担什么责任？
退休返聘人员在工作期间受伤的，原则上适用有关人身损害赔偿的法律法规。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。
那么如何理解本款规定的“从事雇佣活动”？该解释第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
因此，退休返聘人员在工作期间因履行职务行为或与履行职务有内在联系的行为受伤，用人单位应承担人身损害赔偿责任，因第三人造成其人身损害的，退休返聘人员也可以要求用人单位赔偿。
3.用人单位能否为退休返聘人员购买工伤保险？
工伤保险法律体系中，劳动者与用人单位之间存在劳动关系是构成工伤保险关系的前提。而退休返聘人员遭遇职业伤害后如何保障其权益，是劳动者和用人单位共同关心的问题。
人力资源社会保障部在印发的《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）中分两种情况予以明确规定：一是达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任；二是用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。
《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》指出，根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
可见，现有法律法规并未禁止用人单位为退休返聘人员缴纳工伤保险，一旦缴纳，退休返聘人员有权享受工伤保险金。但是，社保是否接受单位为退休返聘人员缴纳工伤保险，各地的做法并不统一。部分地区社保系统不支持为退休返聘人员缴纳工伤保险费。例如：在北京部分地区，用人单位在员工办理退休手续前的几个月内可以提出申请，在员工退休后继续为其缴纳工伤保险金。如果员工已经办理退休手续开始领取养老金后，用人单位再想为其购买工伤保险则比较困难。
4.用人单位如何代扣代缴退休返聘人员的个人所得税？
根据《国家税务总局关于个人兼职和退休人员再任职取得收入如何计算征收个人所得税问题的批复》（国税函[2005]382号）规定，退休人员再任职取得的收入，在减除按个人所得税法规定的费用扣除标准后，按“工资、薪金所得”应税项目缴纳个人所得税。
《国家税务总局关于离退休人员再任职界定问题的批复》（国税函[2006]526号）对“退休人员再任职”的条件作出了进一步规定，即应同时符合下列条件： 一、受雇人员与用人单位签订一年以上（含一年）劳动合同（协议），存在长期或连续的雇用与被雇用关系；二、受雇人员因事假、病假、休假等原因不能正常出勤时，仍享受固定或基本工资收入；三、受雇人员与单位其他正式职工享受同等福利、社保、培训及其他待遇；四、受雇人员的职务晋升、职称评定等工作由用人单位负责组织。根据《关于个人所得税有关问题的公告》（国家税务总局公告2011年第27号）规定，自2011年5月1日起，单位是否为离退休人员缴纳社会保险费，不再作为离退休人员再任职的界定条件。
除属于退休人员再任职之外的，退休返聘人员的收入应当按照劳务报酬所得来缴纳个人所得税。
5.事业单位用工建议
• 用人单位应当与退休返聘人员签订劳务合同，明确工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务，并特别明确员工因工受伤、非因工受伤、岗位上突发疾病后双方的责任和后续赔偿事宜。
• 在不能为退休返聘人员购买工伤保险的情况下，建议用人单位为其购买雇主责任险。参考保险公司的相关保险条款，雇主责任险的被保险人是用人单位，在员工受雇期间如发生伤、残或死亡，应由用人单位承担的经济赔偿责任由保险公司按照保险合同的约定负责赔偿，所以用人单位可以在赔偿额度内减轻或免除其赔偿责任。在购买时，用人单位应注意将其与人身意外险相区分。
二、其他单位派驻人员的用工风险
1.其他单位派驻人员能否与事业单位之间形成劳动关系？
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。参照前述规定，认定劳动关系成立需符合以上三个要件。在实践中，用人单位为员工缴纳社保也是认定劳动关系的重要参考要素之一。
但现实中有些派驻人员由委派单位缴纳社保并支付部分报酬，由事业单位（用工单位）进行劳动管理并且也支付部分报酬，在这种情况下派驻人员与事业单位之间是否形成劳动关系？
此类劳动关系各认定要素相分离的案例较少，因此，派驻人员与事业单位之间是否形成劳动关系，目前尚无定论。我们认为，要解决这一问题，首先需要考察法律上是否允许双重劳动关系的存在。
《劳动合同法》第六十九条第二款规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
由此可知，从事非全日制用工的劳动者，以及企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员可以同时与多个用人单位建立劳动关系。
关于从事全日制用工的员工是否可以同时建立多个劳动关系，目前法律法规没有明确规定，实践中认定结果不一，有法院判决认为：法律、司法解释进行特殊规定，将劳动者与新用人单位之间的关系按照劳动关系处理，系为了保护处于特殊情形下的劳动者的合法权益，系对弱者的特殊保护，也即仅在此种情况下可以认定劳动者可与两个单位存在劳动关系，但这绝非劳动关系认定之常态。也有法院判决认为：结合《劳动合同法》第三十九条、第九十一条来看，该法并未将一个劳动者与多个用人单位建立多重劳动关系视为违法，若劳动者对完成本单位的工作任务没有影响，那么，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系就可以合法存在。
因此，不排除在事业单位对派驻人员进行劳动管理且定时发放报酬的情况下，裁决机关认定派驻人员与事业单位存在劳动关系，或认定派驻人员与委派单位、事业单位同时存在劳动关系。
2.对于其他单位派驻人员，事业单位需要承担何种责任？
《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第三项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位。
因此，如果员工是其他单位指派或借调到本单位工作的，如果该员工因工受伤，应由原单位承担工伤保险责任。
假设由于事业单位对派驻人员进行劳动管理且定时发放报酬，裁决机关认定派驻人员与事业单位也存在劳动关系，事业单位又需要承担何种责任呢？
对于非全日制用工的双重劳动关系员工，这类人员是《劳动合同法》明确规定的一类特殊人员，根据《劳动合同法》第七十一条、第七十二条之规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。《劳动和社会保障部关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》（劳社部函[2004]256号）第一条规定，职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。
对于全日制的双重劳动关系员工，在支付加班费、解除劳动合同补偿金，年休假、病假等休假制度的相关问题上，现行法律法规并未明确针对此类人员是否需要遵循《劳动合同法》的相关规定，但有法院判决支持此类员工有权要求任一用人单位支付解除劳动合同补偿金、未休年休假待遇损失的请求。我们倾向于认为既然是全日制用工，且具有劳动关系，用人单位没有理由限制员工根据《劳动合同法》取得的各项权益，因此也就需要相应履行各项义务，包括但不限于支付解除劳动合同补偿金、未休年休假待遇损失、工伤保险待遇等。用人单位原则上不得以该员工与另一单位存在全日制劳动合同关系，作为不履行劳动合同法规定义务的抗辩。
3.用人单位能否为其他单位派驻人员购买工伤保险？
《劳动和社会保障部关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》（劳社部函[2004]256号）第一条规定，职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。
在实践中，北京地区可以接受用人单位为非全日制双重劳动关系员工购买工伤保险。在构成全日制双重劳动关系的情况下，重复购买工伤保险存在一定困难。我们建议，鉴于委派单位已经为员工购买了工伤保险，可以由事业单位与委派单位、员工本人协商一致，一旦发生工伤，由委派单位来承担工伤保险责任。
4.事业单位用工建议
•理顺派驻人员、委派单位、用工单位三方之间的关系，由委派单位为派驻人员支付工资，事业单位不直接向其支付工资。事业单位可以与委派单位签订指派或借调协议，明确责任承担方式和补偿办法。
•由派驻人员出具承诺：其劳动关系和社会保险仍在原单位，其与事业单位之间不存在劳动关系。
•由于委派单位已经为派驻人员购买了工伤保险，在各方没有纠纷的情况下，原则上派驻人员可以选择在委派单位办理工伤保险待遇。但是不排除特殊情况下派驻人员选择要求用人单位支付工伤赔偿。在经询问管片社保部门，确认无法为派驻人员购买工伤保险的情况下，事业单位可以根据需要决定是否为其购买雇主责任险。
责编简介： 黄薇律师是中国政法大学行政法与行政诉讼法学博士。黄律师曾在北京市第一中级人民法院从事行政审判工作多年，2016年加入观韬中茂律师事务所以来，黄律师为国家药监局、国务院国资委等省部级机关和北京市科委、北京市发改委、北京市司法局等市级机关提供优质顾问服务。黄律师兼任北京市西城区律师协会政府法律顾问委员会副秘书长。
作者简介：桑田，观韬中茂律师事务所律师助理。桑田主要从事行政法律服务工作，包括：政府法律顾问，涉及规范性文件审查论证、行政决策与行政行为的审查论证等；行政纠纷处理，涉及行政听证、行政复议、行政诉讼、行政赔偿等。现为多家国家机关和企事业单位提供常年及专项法律顾问服务。
黄 薇
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