建设工程内部承包合同效力纠纷裁判规则汇总
在建设工程施工领域，以项目经理承包制为主要形式的“内部承包管理模式”在大小工程建设企业较为普遍。1987年原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第二条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的权利、义务关系”被普遍认为是内部承包管理模式允许合法实施的法律依据。
建设工程内部承包合同通常设定分公司或项目经理作为内部承包人，内部承包人应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予内部承包人一定比例的提成，或者规定内部承包人上缴利润，给施工企业造成损失的，应当承担一定的赔偿责任。如上所述，内部承包模式，为法律允许的经营模式，但实践中内部承包合同往往被使用作为法律所禁止的“转包”“违法分包”或“挂靠”的幌子。由此，关于内部承包合同的合同效力认定及责任承担的判定，成为内部承包合同纠纷中的常见争议点。鉴于法律法规及最高人民法院司法解释对于该问题并未作出明文规定，故本文将部分省（市）关于内部承包合同纠纷的审理意见、裁判规则梳理整合并详述如下：
一关于建设工程内部承包合同的合同效力之裁判规则汇总
（一） 法院指导意见汇总
1、北京市高院：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。
引自：北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
2、浙江省高院：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
引自：浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
3、福建省高院：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。
引自：福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》
（二） 案件裁判规则汇总
规则1：内部承包合同主体不适格，被认定无效 。
依据上述省/市高院司法解释，内部承包合同的有效性以承包人主体适格为前提条件，内部承包人限于施工企业的分支机构或在册员工。施工企业的分支机构相对较为容易判断，以“员工”名义作为内部承包人的，应当通过双方是否签订劳动合同、缴纳社会保险、工资支付凭证、人事档案管理等来综合判断。内部承包人主体不符合该要求的，在司法实践中会被认定成内部承包合同无效。
规则2：施工企业缺乏对内部承包人的管理，导致内部承包合同被认定无效。
除内部承包人的主体是否适格外，名义承包人对工程施工过程及质量是否进行管理，也是区分判断内部承包与转包、挂靠、违法分包之间的实质性要件。名义承包人的管理义务体现在资金、技术、设备、人力支持，财务、质量的管理以及责任承担等方面，如未尽管理义务，则双方签订的内部承包合同将可能被认定为实质上的违法分包、转包或挂靠，继而内部承包合同被认定无效。
规则3：发包人与承包人之间合同的效力对承包人与实际施工人之间内部承包合同的有效性并无影响。发包人与承包人之间的合同与承包人与实际施工人之间内部承包合同系独立的两个法律关系，内部承包合同的效力不受其与建设单位之间的总承包合同的效力影响。
案例索引
浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金民终字第458号“宋祖良诉金厦建设集团有限公司建设工程合同纠纷”
本案中，金厦公司与建设单位之间的总承包合同经法院认定为无效合同，但金厦公司与其员工宋祖良签订的内部承包合同，法院认为系双方真实意思表示，且合同中也约定了由金厦公司在资金、技术、设备、人力等方面给予承包方支持，据此认定该内部承包合同有效。内部承包合同因金厦公司与发包人之间的总承包合同无效也应认定无效的上诉主张，依据不足，理由不能成立。
二关于建设工程内部承包合同被认定无效后工程价款及责任承担的裁判规则汇总
规则4：内部承包合同无效，实际施工人可参照合同约定请求支付工程价款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。
规则5：内部承包合同无效，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”
规则6：内部承包合同无效，实际施工人依据合同约定主张垫资利息，应予支持。
内部承包合同被认定无效合同的，合同一方主张逾期付款等违约责任的，因缺乏有效合同依据，难以得到法院的支持。
关于内部承包合同中关于垫资利息的约定，条款虽同属无效，但若发包人在工程款支付过程中存在过错的，由此形成的资金占用期间的利息损失，由发包人承担，符合合同无效后根据双方当事人的过错程度分担损失的原则。
案例索引
最高人民法院（2013）民提字第96号“黄裕明与汕头经济特区保税区管理委员会、汕头振侨（集团）公司建设工程施工合同纠纷”
本案中，黄裕明以承建单位施工负责人的身份，带资组织施工，完成了保税区海关大楼土建、水电、室外地坪及零星附属工程的施工项目。关于垫资利息的约定条款虽属无效，但案涉保税区海关大楼工程由承包人及实际施工人全额垫资施工完成，讼争工程经竣工验收并交付使用后，保税区未能依照三方结算协议的约定支付工程欠款，具有主观过错，由此形成的资金占用期间的利息损失，应由保税区承担。
规则7：内部承包合同无效，发包人偿付实际施工人工程款之债，不能与一般债务相抵销。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，工程合同被认定无效的，实际施工人可以参照合同约定请求发包人支付工程价款。此处的工程价款偿付之债务，系基于法律规定，非合同约定。换言之，该债务性质属于特殊法定债务，与一般合同项下的一般约定债务性质不同，应属于《合同法》第九十九条第一款规定的“依据法律规定或者按照合同性质不得抵销”债务。
案例索引
重最高人民法院（2013）民提字第96号“黄裕明与汕头经济特区保税区管理委员会、汕头振侨（集团）公司建设工程施工合同纠纷”
本案中，法院认为：根据《建设工程解释》第二十六条规定，实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权。保税区所欠付的振侨集团工程款不仅仅是当事人之间的互负债务，亦直接关涉第三人即实际施工人的切身利益。保税区在案涉实际施工人诉请支付工程价款的情形下，仍向振侨集团发出债务抵销之通知，主张将案涉工程价款抵销振侨集团拖欠保税区的财政周转金债务，与《建设工程解释》第二条及第二十六条的规定精神相悖，损害了第三人的利益。
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刘汉文
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