观韬解读 | 员工竞业限制事宜常见问题解答系列（一）
作者：胡庆海 杨晓荷 黄晓晴 蔡展铧
近年来，在那些科技含量高、竞争激烈、人才流动频繁的行业领域，竞业限制日益成为企业在用工管理中的重点关注事项。用人单位为了更有效地保护自身的商业秘密与知识产权、增强人才竞争优势，往往会选择与劳动者签署竞业限制协议，约定劳动者在终止或解除劳动合同后不超过两年的时间内不得从事与原用人单位相竞争的工作。
随着竞业限制在实践中的应用日益广泛，关于竞业限制管理的相关问题也日渐增多，我们也在日常执业过程中遇到了很多类似的咨询，涉及到竞业限制适用对象、协议内容、期限、经济补偿金及违反竞业限制违约金等诸多方面。比如，用人单位可以与哪些劳动者约定竞业限制？用人单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务是否需要签订竞业限制协议、是否需支付经济补偿金？竞业限制经济补偿金应当如何约定支付金额标准、支付时间及方式？违反竞业限制违约金应当如何约定？用人单位如何搜集与证明劳动者违反竞业限制义务？等等。
同时，竞业限制在实践中也可能涉及到各类复杂情形，竞业限制协议的签订和履行也存在诸多值得关注之处。无论用人单位，还是劳动者，稍有疏忽就有可能在签订和履行竞业限制协议时“踩坑”，从而产生劳动纠纷。
比如，有的用人单位在所有劳动者入职时，不考虑劳动者在今后履职时接触本单位核心商业秘密的程度，甚至也未考虑本单位是否安排了支付相关经济补偿金的预算，却无一例外地与所有劳动者签订竞业限制协议文本。这种情况不当扩大了承担竞业限制的人员范围，损害了部分劳动者的自主就业权，也对用人单位自身的用工管理造成了一定的困扰。
又如，劳动者承担的竞业限制义务是一种协议安排。有的用人单位没有对本单位内部的竞业限制管理事宜进行统筹规划，办事流程缺乏前瞻性。对于新入职人员，用人单位没有在其入职前就明确告知其离职后将需要承担竞业限制，待其入职一段时间后才向劳动者提出竞业限制要求，遭到劳动者直接拒绝，双方产生纠纷。而对于已经长期在职的人员，用人单位与劳动者在职期间并未就竞业限制进行充分沟通并签署竞业限制协议，等到劳动者离职时，用人单位再临时提出竞业限制要求，这时候为时已晚，劳动者完全可以予以拒绝。
也有劳动者明知自身负有竞业限制义务，在原单位竞争对手的拉拢下，在竞业限制期限内到竞争对手处应聘入职，并由新单位提供诸多的“方便”，在职场上协助该员工隐蔽其身份，等等。这种情形，实际上是新用人单位和劳动者通过违反诚信的方式，故意串通，违反劳动者签订的竞业限制协议。这种行为极不体面，极端情况下新用人单位和劳动者可能涉嫌共同实施侵犯商业秘密犯罪，其中的法律风险不可忽视。
坊间更有用人单位明知劳动者负有竞业限制义务，在安排该劳动者入职时，采取所谓风险屏蔽措施，例如让劳动者例行签署一份关于对前用人单位不负竞业限制义务的声明书，一旦发生讼争，新用人单位有可能主张自身“不知情”而免责，从而将风险全部甩给劳动者。在这种情况下，劳动者是否具备较高的自我保护意识，就非常关键了。
竞业限制是用人单位通过承担规定或约定的经济补偿金来对员工离职后的就业权进行适当的限制，避免员工在规定的期限（不超过2年）内为竞争对手服务。竞业限制在一定程度上阻碍了劳动力这一生产要素在市场上的自由流动，具有其负面作用，且在实践中管理难度较大。如何正确适用竞业限制并合理界定劳资双方之间的权利义务，成为了用人单位和劳动者共同关心的话题。我们认为，劳动者要在职场上行稳致远，用人单位要在商场上基业长青，都需要恪守诚信、依法行事。这就要求双方具备关于竞业限制的基本法律常识，清楚其中的风险边界和诚信要求。
我们结合自身的从业经验，以典型判例为基础对竞业限制实务中的常见问题进行了简要的解答。这些解答不是正式的法律意见，并且也可能存在不妥当甚至错误之处，因此，仅供大家参考，并请大家指教。
如您发现有任何错误或可商榷之处，欢迎通过胡庆海律师的电子邮件（huqh@guantao.com）与我们交流。
问题目录
1. 公司法规定的董事、监事及高级管理人员对公司的竞业禁止义务和劳动法规定的劳动者对用人单位的竞业限制义务有何区别？
2. 合伙企业的合伙人之间、合伙人与合伙企业之间，以及公司股东之间、股东与其所持股公司之间的竞业禁止（同业竞争）约定，与劳动法上用人单位和劳动者约定的竞业限制有何区别？
4. 用人单位能否在竞业限制协议中与劳动者约定由其近亲属一并承担竞业限制义务？
5. 用人单位是否可以与其返聘的已退休人员等劳务关系主体签署竞业限制协议？
6. 用人单位能否与劳动者约定其关联公司的营业范围也属于竞业范围？
7. 用人单位需要与拟聘用的新入职人员签订竞业限制协议的，是否需要将劳动者同意离职后承担竞业限制作为录用条件之一，在劳动者入职前就确认这一事项？
8. 劳动者明知新用人单位与其原单位属于竞争对手，而在入职前没有如实陈述其对原用人单位所负的竞业限制义务，可能承担何种法律风险？
9. 用人单位明知前来应聘的人员仍然对原单位承担着竞业限制义务，而仍决定予以聘用并实际用工的，甚至与该劳动者故意串通规避劳动者负有的竞业限制义务，将会面临何种法律风险？
10. 用人单位在经营过程中，能否单方直接要求现有符合条件的、已经在职的劳动者承担竞业限制义务？
11. 用人单位要求劳动者在任职期间承担竞业限制义务，是否可以与劳动者签署竞业限制协议？是否需要支付经济补偿金？能否约定由劳动者承担违约金？
13. 用人单位能否约定在职期间每月发放的工资中已经包含了劳动者离职后承担竞业限制义务的经济补偿金？
14. 用人单位能否用限制性股票、股票期权等非直接支付货币的形式向劳动者支付承担竞业限制义务的经济补偿金？
15. 用人单位制定的竞业限制协议文本在约定劳动者承担的违约金标准时应当注意哪些问题？
16. 用人单位提供的竞业限制协议文本所表述的竞业范围超出了自身营业执照登记的营业范围，这种竞业范围的约定是否有效？
17. 竞业限制协议能否约定用人单位有权单方撤销竞业义务条款，即签订竞业限制协议后，只要单位在劳动者离职时发出撤销竞业限制的通知，或发出竞业限制义务不生效的通知，竞业限制条款就不再有效？
19. 签署了竞业限制协议的劳动者，在离职第一个月之后仍没有收到用人单位按约定应当支付的月度经济补偿金，劳动者可以如何应对？
20. 用人单位能否根据自身的经营需要，在劳动者离职后的竞业限制期限内不经协商单方通知劳动者解除竞业限制协议？
22. 用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定劳动者在离职后承担汇报义务，如汇报用人单位名称、社保信息、工资支付主体等，劳动者违反任职汇报义务的，用人单位能否以此为由拒不支付竞业限制经济补偿？
23. 负有竞业限制义务的劳动者在离职后故意“失踪”，注销原工资账户、停用原通讯联系方式，导致用人单位无法支付经济补偿金的，用人单位应当如何应对？
24. 竞业限制协议能否约定劳动者违反竞业限制义务时承担用人单位因维权发生的律师费等合理费用？
25. 如果劳动者主张其与用人单位书面约定的竞业限制违约金过高，要求裁判机关调整，而用人单位提出相反的主张，裁判机关将如何行使其裁量权进行调整？
26. 劳动者违反了竞业限制协议，但用人单位没有任何证据证明其因此而遭受了经济损失，劳动者是否仍需承担违约金责任？
27. 在竞业限制劳动纠纷案件中，劳动者主张其不应当承担竞业限制违约金的举证及论证思路是什么？
28. 在竞业限制劳动纠纷案件中，用人单位主张其不应向劳动者支付经济补偿金的举证及论证思路是什么？
29. 用人单位在劳动者离职后，通过秘密地跟踪拍摄等手段对劳动者违反竞业限制约定的行为进行取证，有何法律风险？
30. 用人单位是否可以在劳动者的离职证明中注明该离职人员属于在离职后2年内负有竞业限制义务的情形？
1.公司法规定的董事、监事及高级管理人员对公司的竞业禁止义务和劳动法规定的劳动者对用人单位的竞业限制义务有何区别？
答：《中华人民共和国公司法》（2023年修订，2024年7月1日施行）第一百八十四条规定：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。”这里规定的董事、监事和高级管理人员对公司承担的法定竞业（同业）禁止义务，旨在禁止董事、监事和高级管理人员利用其职务便利从事与所任职公司具有利益冲突的行为。
《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”这里规定的负有保密义务的劳动者对用人单位承担的竞业限制义务，侧重保护用人单位在商业秘密方面的利益，可以理解为一种升级了的保密措施——由用人单位按月支付必要的经济补偿金对价后，明确禁止劳动者在离职后2年内为竞争对手直接或间接地服务，以期阻止竞争对手获得本单位的商业秘密以及与保密事项有关的竞争优势。
从上述法律规定来看，公司法上董事、监事、高级管理人员的竞业禁止义务和劳动法上的竞业限制义务在主体、适用范围、违约责任等方面都具有明显的差别，具体如下：
（1）二者的适用主体不同。就承担竞业禁止或竞业限制义务的自然人一方，公司法规定的竞业禁止义务主体除了高级管理人员外，还有公司董事、监事。作为公司组织机构中具有公司法上特殊身份的人员，高级管理人员和董事、监事依法向公司承担忠诚、勤勉履职的义务，应当避免与公司产生利益冲突。
劳动法上的竞业限制义务主体是劳动者，而且限于劳动者中的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，这些人员因履行劳动合同约定的工作内容需要而对用人单位负有保密义务。此外，劳动法上的用人单位不仅仅包括公司，也包括其他的非法人组织、个体工商户、机关事业单位等。
（2）二者的效力依据不同。公司法规定董事、监事、高级管理人员承担的竞业禁止义务是法定义务，限于公司法规定的人员范围，这些人员依据其公司法上的身份当然产生竞业禁止义务，公司也无需就此向其额外支付货币对价，在法律形式上看是无偿的；而劳动合同法规定的由劳动者离职后承担的竞业限制义务属于约定义务，由用人单位与劳动者约定竞业限制的范围，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金作为对价。
（3）二者的竞业限制时间不同。公司法上的董事、监事、高级管理人员对公司的竞业（同业）禁止义务是源于其在公司组织机构内部的特定身份，是立法者为了限制董事、监事、高管人员利用职务上的便利为自己或他人从事与公司具有利益冲突的业务而设置的。因此，公司法上对董事、监事、高级管理人员的竞业禁止属于在职期间的限制，以自然人具有公司法上的这些特殊身份为前提。而关于劳动法上的竞业限制，目前的劳动法律法规明确规定的主要是劳动者离职后2年内的竞业限制义务。我国劳动合同法对于劳动者在职期间的竞业限制事项没有明确规定，但是应当认为，劳动者基于其对用人单位的忠诚义务，理应于在职期间承担相应的竞业限制义务，双方也可以通过劳动合同对此作出进一步的约定。
（4）二者的法律责任形式不同。若公司法上的董事、监事、高级管理人员违反法定的竞业（同业）禁止义务，则其所得收入应当归公司所有；而劳动法上负有竞业限制义务的人员违反竞业限制义务时，除了应当返还已经支付的经济补偿金外，还应当按约定向用人单位支付违约金。
如上所述，我国劳动法和公司法属于不同的部门法，但在内容上又有一定的交叉。对于同时具有高级管理人员（或董事、监事身份）和劳动者身份的任职人员，在竞业限制方面缺乏协调性规定。公司经理、副经理及财务负责人等高级管理人员通常也是劳动法上的劳动者。对此，应当平行理解、平行适用公司法和劳动法上的规定。用人单位在进行竞业事项管理时需要分别、独立地对相关事项进行判断，满足相应的法律法规要求。
例如，对于已经签署了竞业限制协议的总经理、副经理等具有劳动者身份的高级管理人员，用人单位可以自主单方解除竞业限制协议。但双方应当理解，由于公司法上的竞业（同业）禁止义务是法定义务，该竞业（同业）禁止义务及责任是不会被同时解除或豁免的。反过来，即使双方没有签署竞业限制协议，这些人员也同样受到公司法上规定的（同业）禁止义务的约束。
2.合伙企业的合伙人之间、合伙人与合伙企业之间，以及公司股东之间、股东与其所持股公司之间的竞业禁止（同业竞争）约定，与劳动法上用人单位和劳动者约定的竞业限制有何区别？
答：前者是投资人之间基于发展共同事业的目的，通过投资协议自主约定或由法律法规特别规定的竞业（同业）禁止安排，旨在避免类似“另起炉灶”式的利益冲突行为，将投资人之间的资源集中到共同投资的企业中去；后者是用人单位为了保护自身的商业秘密及相关竞争优势，与劳动者依法约定有偿支付经济补偿金的竞业限制安排，旨在确保在职劳动者的任职忠诚，并通过适当限制劳动者离职后不超过2年期间的就业权来保护自身的竞争优势。
（1）对于未在公开交易场所上市的股份有限公司及有限责任公司而言，公司法并未禁止股东从事同类业务，即股东本身并不当然具有法定的竞业禁止义务。但是，股东如同时担任公司的董事、监事、高级管理人员，基于其任职关系就会产生法定的竞业禁止义务，股东应当按照公司法的规定遵守义务。同时，虽然股东未在公司担任董事、监事、高级管理人员，而公司投资人之间认为确有必要时，也可以通过股东协议、公司章程等方式自主约定股东需对目标公司承担竞业禁止义务，以便确保共同事业目的的实现。
（2）对于合伙企业来说，《中华人民共和国合伙企业法》（2006年修订）第三十二条第一款规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”该条规定属于合伙企业法第二章普通合伙企业中的规定，因此，这里禁止合伙人从事与合伙企业相竞争的业务，仅仅是针对普通合伙人而言的。《中华人民共和国合伙企业法》（2006年修订）第七十一条规定：“有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。”从该规定可知，如合伙协议对有限合伙人未进行限制，则有限合伙人不存在同业竞争的限制义务，但合伙企业也可以特别约定由有限合伙人承担相应的禁止竞争义务。
（3）就拟上市公司及上市公司而言，《首次公开发行股票注册管理办法》（2023年实施）第十二条第一项规定：“发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力：（一）资产完整，业务及人员、财务、机构独立，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易；……”根据该规定，中国证监会要求拟上市公司与控股股东、实际控制人及其控制的企业之间不存在构成重大不利影响的同业竞争，其目的是禁止上市公司大股东、实际控制人等通过另起炉灶等方式损害上市公司及投资者利益。
综上，上市公司的控股股东、实控人及普通合伙企业的合伙人是负有法定禁止同业竞争义务的，而普通股份有限公司、有限责任公司中的股东、有限合伙企业的有限合伙人在其不担任董事、监事、高级管理人员，并且也无特殊约定的情形下，并无法定的禁止同业竞争义务。
同时，显而易见，以上所说的合伙人之间、合伙人与合伙企业之间、股东之间、股东与持股公司之间的同业竞争义务，与劳动法意义上的竞业限制义务是不同的。劳动者承担的竞业限制义务属于约定的义务，基于用人单位与劳动者在合同存续期间的人身依附关系，用人单位可以根据自身需要选择是否与劳动者协商约定竞业限制义务，以避免劳动者离职后利用其在原用人单位掌握的技术、商业秘密损害原用人单位的合法利益。
问题是，由于我国的公司法、合伙企业法、劳动合同法之间缺乏协调性的规定，当自然人的身份竞合时，往往会出现法律适用上的难题。如果一名自然人同时是一家公司的股东、董事、监事或高级管理人员，并与这家公司签署了劳动合同，往往会出现上述不同类型的竞业禁止要求相互冲突或难以协调的情形。
对于同时具有股东、董事、监事身份的劳动者，用人单位与其签署了概括的竞业限制协议，如果用人单位在其离职后没有依法支付约定的经济补偿金，那么，该自然人作为劳动者可以按规定解除竞业限制协议。但是，其作为自然人股东依法承担的或与其他股东在投资协议中自愿约定的竞业禁止义务不受影响，并且在其担任董事、监事期间对公司承担的法定竞业禁止义务也不受影响。这种情况在实践中可能会出现不必要的误解，需要我们特别留意。
我们认为，解决此类问题，需要在协议安排上，充分考虑不同法律法规对相关竞业限制（同业禁止）规定的异同，平行、独立地适用有关规定，同时兼顾各个法律部门的相关要求，通过相应的协议或通知进一步明确相关事项，避免出现混淆、误解或疏漏。
