《外商投资法》明确知识产权保护五大原则
【摘要】
《外商投资法》首次以法律的形式明确保护外商投资企业的知识产权，自此国家在加强外国投资者以及外商投资企业的知识产权政策上有法可依。
2018年7月，第二十次中国欧盟领导人会晤期间，李克强总理承诺：中国致力于为外商投资创造良好的营商环境，对中外企业采取一视同仁的态度，坚决制止、也不允许强迫转让知识产权的行为。切实回应了美国、欧盟等不断针对中国所谓“强迫知识产权转让”的指责。
一、关于所谓“强迫知识产权交易”的误解
《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》（简称“外资三法”）2020年1月1日起废止，同时《外商投资法》取而代之。其中“外资三法”中都有“国家鼓励举办技术先进的外资企业”的规定，经常被曲解为中国政府“利用行政手段强制转让技术”，自此《外商投资法》对其进一步明确。
《中外合作经营企业法》第八条规定：中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利；而《中外合资经营企业法》第五条规定：合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。而《公司法》第二十八条、八十三条明确规定：股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。因此外国投资者依据《公司法》设立公司的过程中，按照法律规定应当将其拟投资的知识产权转移至外商投资企业名下无可厚非；而美国、欧盟等政府以此作为中国所谓“强迫知识产权转让”的指责毫无意义。
日前，国务院总理李克强签署国务院令，公布《国务院关于修改部分行政法规的决定》，优化涉外技术转让环境：修改技术进出口管理条例，删去技术进口合同有效期内改进技术成果权属等规定。修改中外合资经营企业法实施条例，删去技术转让协议期限一般不超过10年等规定。
二、中国知识产权保护现状
由于中国知识产权发展初期比较缓慢，特别是经济水平所限导致中国知识产权保护能力常受诟病，中国政府为了彰显知识产权保护决心，在知识产权司法保护体系外，建立知识产权行政保护体系，最终形成了“司法保护”、“行政保护”的双重格局。
目前来看，在立法层面，中国已经形成以《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》为基本格局的知识产权法律体系。在司法层面，全国已经基本形成3+16的知识产权法庭/法院专门管辖格局，进一步统一了知识产权司法审判标准；在行政保护层面，2018年十三届全国人大表决通过国务院机构改革方案，重新组建国家知识产权局，负责保护知识产权工作。
此外，中国对知识产权的出口进行了限制，2018年通过的《知识产权对外转让有关工作办法（试行）》规定：技术出口、外国投资者并购境内企业等活动中涉及知识产权对外转让的，需要进行审查。此外，《中国对外经济贸易法》、《中国技术进出口管理条例》、《专利法》等也都作了相应规定。
三、《外商投资法》进一步明确知识产权保护
基于美国、欧盟等对中国政府的无理指责，以及回应中国政府对中、外投资者平等保护知识产权的决心，本次《外商投资法》回应了外商投资者的关切，在知识产权保护以及技术合作方面进一步明确。
1、不征收原则
《外商投资法》第二十条规定：国家对外国投资者的投资不实行征收。由于该法第三十一条规定：外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定。而外国投资者以知识产权进行投资的，按照《外商投资法》第二十条的规定，国家不对其投资的知识产权进行征收，这是基本原则。
2、平等保护原则
《外商投资法》第二十二条规定：国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。
目前，中国已经形成以《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》为基本格局的知识产权法律体系，相应的知识产权保护条款、责任承担方式均已经做出了明确规定，但并没有区分投资者的国籍；而《外商投资法》单独将外国投资者和外商投资企业的知识产权明示，可见立法者平等保护中外投资者拥有的知识产权的决心和勇气。《外商投资法》第三十九条规定了行政机关工作人员违反上述二十二条“不得强制技术转让”的相应法律责任：行政机关工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，或者泄露、非法向他人提供履行职责过程中知悉的商业秘密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
3、外汇自由原则
《外商投资法》第二十一条规定：外国投资者在中国境内的知识产权许可使用费等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。
当外国投资者以知识产权进行投资的，知识产权转让到外商投资企业后，外商投资企业利用该知识产权进行许可的，将会获得相应的知识产权许可使用费自然作为利润可以自由汇出；但是外国投资者转让知识产权获得知识产权转让费是否包含在上述“知识产权许可使用费”中仍待进一步明确。
4、负面清单+技术进口管理原则
《外商投资法》第四条规定：国家对外商投资实行负面清单管理制度。所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。负面清单由国务院发布或者批准发布。
正如《中国技术进出口管理条例》所要求的：属于禁止进口的技术，不得进口。属于限制进口的技术，实行许可证管理；未经许可，不得进口。进口属于自由进口的技术，应当向国务院外经贸主管部门办理登记。可见，外国投资者以知识产权进行投资的，如果该知识产权属于禁止或者限制进口的技术，应当遵从该条例的规定；除此之外，还应当满足国务院颁布的负面清单双重管理。
5、平等参与标准原则
《外商投资法》第十五条规定：国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。实践中，标准制定是落实竞争中性原则的重要领域，也是外商投资企业反映诉求较多的领域。外商投资法的这一规定将显著改善外商投资企业在中国市场的营商环境，提高中国市场的吸引力。
将自身专利标准化一直是技术型企业追求的终极目标，《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》以及《最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》均规定了专利权与标准制定过程中的公平、合理、无歧视原则；能将专利纳入标准之中一直是市场主体“兵家必争之地”，外商投资法赋予外商投资企业依法平等参与标准制定工作的权利，极大的吸引了外商投资企业进入中国市场。
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作者简介：李洪江律师是观韬中茂知识产权业务线高级合伙人、律师、专利代理人，现为最高院知识产权案例指导基地专家、全国双打办专家库成员，珠海市知识产权保护协会培训专家、北京工商大学法律硕士兼职导师。曾就读于中国石油大学、北京大学知识产权学院、美国芝加哥肯特法学院，曾就职于国家知识产权局并担任秘书一职。在专利侵权、无效、商业秘密、不正当竞争、技术合同，尤其在医疗器械、电子商务、网络游戏等知识产权维权方面具有丰富经验。2014年被评为中国十佳知识产权律师，2017年为国务院研究室提供打击侵权与假冒伪劣商品专家咨询意见。
李洪江
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