观韬解读|由一起被告人十九年前实施挪用公款犯罪的案件而引发对追诉时效和定性的思考
【近日，观韬上海分所狄青律师办理的一职务犯罪案件审结。上海市松江区人民法院（下称“松江法院”）认定：对被告人鲍某的刑事追诉超过了法律规定的十五年时效期间，松江法院据此依法裁定终止审理。被告人鲍某遂被当庭释放。】
基本案情
1996年7、8月间，农业银行某支行主任助理王某采用将空头支票直接入账的方法，每天挪用该行公款320万元用于归还前一天从该行公款中为空头支票垫支的320万元，事发后王某畏罪潜逃。2015年6月，王某被抓获归案，王某并供述鲍某亦参与作案。鲍某遂于犯罪行为发生十九年后的2015年9月被抓获。现鲍某已被某区检察院以挪用公款罪起诉到某区法院。案件审理过程中，鲍某亲属有意愿全额退赔涉案320万赃款。
问题的提出
鲍某在79刑法生效期间实施了挪用公款行为，该挪用公款行为在当时和当下应如何进行司法评价？十九年过去后，对鲍某是否存在追诉时效的考量；如果存在，应当如何进行司法认定才更加符合刑法理论？本文将为您详细解读。
相关法条
1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第三条
“……的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的处五年以上有期徒刑。挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”。
² 法条精释：79刑法框架下，挪用公款行为满足一定条件可以升格、转化为贪污。
现行《中华人民共和国刑法》第三百八十四条
“……是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。
² 法条精释：现行刑法框架下，挪用公款行为不发生罪名转化。
1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条
“‘挪用公款数额巨大不退还的’，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的”。
² 法条精释：行为人的事后退赃行为可以触发对行为人量刑幅度的改变。
现行《中华人民共和国刑法》第八十七条
“犯罪经过下列期限不再追诉：……
(三)法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年。
(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年……”。
² 法条精释：对被告人的追诉时效取决于其犯罪行为的严重程度。
现行《中华人民共和国刑法》第十二条
中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
² 法条精释：刑法适用原则——从旧兼从轻。
2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条
“……数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘数额巨大’”。
² 法条精释：挪用公款犯罪的数额标准大幅度提高。
释 疑
以罪名论：
鲍某挪用公款的事实毋庸置疑。从检察院起诉的罪名——挪用公款来看，88年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》（以下简称“88年补充规定”）规定“……情节严重的处五年以上有期徒刑”，而现行刑法则规定“……挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。
单纯以罪名论，79刑法规定挪用公款罪法定最高刑为“有期徒刑”，而现行刑法规定的法定最高刑为“无期徒刑”，根据“从旧兼从轻”原则，对鲍某适用79刑法更加有利。
以行为论：
从鲍某实施的犯罪行为来考量，79刑法框架下，鉴于88年补充规定明确规定“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”，行为性质从挪用公款罪转化为贪污罪，对鲍某的法定最高刑为死刑；而现行刑法将此行为仍然定性为挪用公款罪，法定最高刑则为无期徒刑。根据“从旧兼从轻”原则，适用现行刑法对鲍某更加有利。
对于以上两种观点，较之“罪名论”，“行为论”更符合刑法立法原意。因此本案宜采纳“行为论”观点，对鲍某应适用现行刑法进行定罪处罚。
根据“行为论”观点，具体研判本案的追诉时效：
现行刑法规定“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，法定最高刑为无期徒刑，追诉时效为二十年。因此，现鲍某于犯罪后第十九年归案则没超过追诉时效。
但是，前引1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还”。鲍某在一审宣判前若全额退赔320万赃款，则对鲍某的量刑相应地由适用刑法384条“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”改为适用刑法384条“情节严重的，处五年以上有期徒刑”，从而，对鲍某的追诉时效由二十年调整为十五年。因此，若鲍某退赃，对鲍某的刑事追诉则已过时效。
最新动向：2016“两高”关于贪污贿赂犯罪司法解释对本案的影响
2016两高关于贪污贿赂犯罪司法解释明确界定了刑法384条第一款“挪用公款数额巨大不退还”中“数额巨大”的标准为“数额在五百万元以上”。本案涉案金额为320万元，不属于“挪用公款数额巨大不退还”的情形，而属于“情节严重”的情形，处罚规定为“处五年以上有期徒刑”，追诉时效为十五年，因此，对鲍某的刑事追诉已过时效。
小 结：
我们的辩护意见比较了79刑法和现行刑法对挪用公款不退还行为的定性，从就事论事而言，挪用公款不退还的行为在现行刑法框架下的处罚比79刑法要轻，因此本案应适用现行刑法。同时由于鲍某在一审宣判前有意愿全额退赃，处罚条款可变更适用“情节严重”的情形；加之两高2016新出台司法解释对数额巨大的数额标准进行了调整，根据涉案金额，本案的情形也属于“情节严重”。
因此，根据现行刑事法律规定，对鲍某的刑事追诉时效应为十五年，如今对鲍某在其犯罪后第十九年被追诉显然超过了追诉时效。事实上，松江法院的审理结果也确实采纳了我们的辩护意见，最终以超过十五年追诉时效为由，对本案裁定终止审理，并当庭释放了已羁押近九个月之久的鲍某，有力维护了实体与程序的双重正义。
本解读系仅针对本案具体情形而做出的对相关法律、司法解释的对比分析，不作为正式的法律意见或建议。若有具体的特定情形需要咨询，还请和本所律师进行联系。
作者简介：狄青律师系观韬律师事务所合伙人、观韬上海分所执行合伙人。狄律师拥有近10年的法官经历和超过14年的律师执业经验，主要执业领域是诉讼与仲裁，公司与商事业务，办理过一大批有较大社会影响的案件，取得了良好的社会效果。
狄青
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