观韬视点 | 证券刑事系列六：内幕交易、泄露内幕信息罪（上）：数据与规则

作者：蒲虎

内幕交易、泄露内幕信息罪是指证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券交易或者其他对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。《刑法》第一百八十条规定了本罪最高十年的有期徒刑和罚金刑。本罪对应的是《证券法》第五十条、第一百九十一条。

一、案例数据

目前，我们搜集到的中国裁判文书网、威科先行、人民法院案例库等多种渠道公开的内幕交易、泄露内幕信息罪生效判决案例共77例。我们从不同角度进行了以下多种数据分析。

1.从时间分布来看，最早的案例见于2009年，2016年开始案件数量大幅度上升。2022年、2023年数量看上去明显下降，但可能与有些案件尚未被公开有关。

2.从犯罪主体来看，根据最高检、最高院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“证券内幕信息的知情人员”是指《证券法》第五十一条规定的人员，总共包括九类（具体见法条解读）。在已有的73个案例中，涉及到“内幕信息知情人”的案例69个（其余案件系内幕交易人员自行非法获取内幕信息）。其中，第（四）（五）（六）类最多即由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员，上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员，因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员，具体数据如下：

3.从内幕信息种类来看，根据最高院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，内幕信息是指《证券法》第八十条规定的重大事件，具体有十二类（具体见法条解读）。在统计的77个案例中，绝大多数涉案“内幕信息”为第（九）类即公司分配股利、增资的计划，公司股权结构的重要变化，公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭。其中以公司分配股利、增资计划、由并购重组引发的股权结构发生重要变化为主。另有1例内幕信息内容为第（十一）类即公司涉嫌犯罪被依法立案调查，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施，1例为第（一）类即公司的经营方针和经营范围的重大变化；1例为第（二）类即公司的重大投资行为；1例为公司有重大债务和未能清偿到期债务的违约情况；还有1例极为特殊，内容为某上市医药公司在新冠疫情期间发明的抗新冠创新药研发成功，可以归类为法律规定的第（十二）类，即国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

4.本罪规定了单位犯罪，从数量结构来看，认定为单位犯罪的案件数量9件，占比12%。这类单位犯罪主要是在内幕交易时，是单位负责人决策，使用单位资金进行股票交易，利益最终归属于单位。

5.从法定刑来看，本罪规定了五年以下与五年以上两个档次。在77个案件中涉及自然人共120人。其中有1人被宣判无罪；有1人被免予刑事处罚；有2人被单处罚金。对于其他116人，我们将刑期分为三年以下（含三年）、三年以上至五年以下（含五年）、五年以上至十年三个标准，其中第一档次三年以下（含三年）84人，占比最大接近72.4%，如果再加上被免予刑事处罚、单处罚金的三个案件，此比例接近74%；第二档次22人，占比19%，第三个档次10人，占比8.6%。可见本罪在实践处理上具备轻刑化特点。

6.在所有判处3年以下（含3年）的轻型化案例中，适用缓刑的人数71人，以3年以下（含3年）为基数，缓刑适用率高达85%，以全体被判处自由刑罚的人为基础，缓刑适用率也高达62%。总体来看，本罪的缓刑适用率远高于其他刑事犯罪。

二、法条解读

第一百八十条第一款　【内幕交易、泄露内幕信息罪】证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

解读：本罪主体系特殊主体，包括证券内幕信息的知情人员或者非法获取证券内幕信息的人员。其中，“知情人员”的范围，根据新《证券法》第五十一条规定，包括以下九大类：（一）发行人及其董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（三）发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员；（六）因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（七）因职责、工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员；（八）因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员；（九）国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。

总结来看，“知情人员”是由于持有发行人的证券，或者在相关公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监管地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员。由于第九类兜底条款的存在，可以将本罪主体作实质性理解，即只要是基于正当原因可以获取内幕信息的人员都可以成为本罪主体。而对于那些通过非合法途径获取内幕信息的人员则可以认定为“非法获取内幕信息的人员”。

关于“非法获取”的理解，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条，非法获取内幕信息的人可以分为三类：一类是利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的人；二类是内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源；三类是在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络接触，从事或明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源。

从司法解释的三种类型来看，对于“非法获取”的理解可以从两个方面理解，第一个方面是获取手段的“非法性”，即“窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段”。第二个方面的“非法性”不是指获取内幕信息的手段非法性，而应该理解为“交易行为”的非法性。无论是内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，还是内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络接触的人员，其本身获取内幕信息的行为并不必然违法，但是如果在获取内幕信息后又从事了明显异常的交易行为，则具备违法性。

对于如何认定“交易行为明显异常”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条，需要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度予以认定：（一）开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致；（二）资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；（三）买入或者卖出与内幕信息有关的证券时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致；（四）买入或者卖出与内幕信息有关的证券时间与获悉内幕信息的时间基本一致的；（五）买入或者卖出证券行为明显与平时交易习惯不同的；（六）买入或卖出证券行为，或者集中持有证券行为与该证券公开信息反映的基本面明显背离的；（七）账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的；（八）其他交易行为明显异常情形。

关于“内幕信息”的理解。新《证券法》第五十二条规定，“证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。本法第八十条第二款、第八十一条第二款所列重大事件属于内幕信息。”据此，有关证券市场的重大事件（内幕信息）包括十二大类：（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为，公司在一年内购买、出售重大资产超过公司资产总额百分之三十，或者公司营业用主要资产的抵押、质押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（三）公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（五）公司发生重大亏损或者重大损失；（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动，董事长或者经理无法履行职责；（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人持有股份或者控制公司的情况发生较大变化，公司的实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化；（九）公司分配股利、增资的计划，公司股权结构的重要变化，公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭；（十）涉及公司的重大诉讼、仲裁，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（十一）公司涉嫌犯罪被依法立案调查，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施；（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

内幕交易行为是在内幕信息敏感期内交易股票，因此内幕信息敏感期如何认定起止时间，既关系到罪与非罪问题，也关系到违法所得金额的计算问题。根据司法解释规定，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。前述十二类重大事件的发生时间应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。实践中，对于同类型内幕信息的形成过程极其复杂，因此如何理解“动议、筹划”等内容极具争议性。内幕信息的公开是指内幕信息在国务院证券监管管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。

关于犯罪金额以及违法所得的认定，应注意以下几个问题。2次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为，未经行政处理或者刑事处理的，应当对相关交易数额依法累计计算。同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。构成共同犯罪的，按照共同犯罪行为人的成交总额、占用保证金额、获利或者比米娜损失总额定罪处罚，但判处各被告人罚金的总额应掌握在获利或者避免损失总额的1倍以上5倍以下。本罪的违法所得，是指通过内幕交易行为所获利或者避免的损失。内幕信息的泄露人活着内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。

关于本案的立案追诉标准，2012年最高法、最高检《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“情节严重”“情节特别严重”都作出了详细规定，但2022年最高检、公安部的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对“情节严重”标准做了部分修正，对于“情节特别严重”的标准未作规定。根据新法优于旧法原则，在立案追诉标准上，应该以关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》为准。在认定“情节特别严重”的标准上，即然新的司法解释没有规定，但又提高了入罪门槛，合理推定跳档的门槛也应相应提高，但是在没有明确规定的情况下，我们认为从有利于被告人的原则出发，尽量不做跳档处罚，至少不宜直接适用旧司法解释的规定。在旧司法解释中，跳档的比例将“情节严重”与“情节特别严重”的量比确定为1：5。因此，在新的司法解释条件下，至少也应该遵循这一量比。