观韬视点 | 电子地图的著作权法保护初探
作者 | 李洪江 胡杨 甘子惠
摘要：2020年11月和12月，法院分别对四维图新与百度、360之间关于电子地图著作权侵权的纠纷作出裁判，两个案件在电子地图作品的判定和判赔金额的计算上具有典型意义。本文拟从上述司法实践出发，对地图作品的特殊性、可版权性、侵权认定及赔偿金额计算方式等问题进行梳理，结合民法典、新《著作权法》及惩罚性赔偿相关的法律规定，对电子地图的著作权法保护问题做初步研究，旨在帮助地图产业相关企业及从业人员更好地维护自身合法权益。
一、 电子地图的可版权性
(一) 地图作品的特殊性
1. 地图作品的作品类型特殊
《著作权法》第三条明确规定，工程设计图、产品设计图、地图等图形作品和模型作品属于著作权法保护的范围，但是在司法实践中，如何确定权利人主张的权利基础则存在一定的困难。
地图是对现实地理要素的客观反映，强调尽可能在有限的尺寸上还原地理事物的排列，近年来电子地图随着互联网技术的进步具备了导航、路线规划、查询公交等丰富的功能。
地图的客观性、实用性特征似乎成了地图与作品独创性之间的矛盾点，但是作为科学领域的作品，地图作品与文学、艺术作品的独创性要求是不同的。科学领域的作品首先要是客观的、真实的，而文艺作品可以是虚构的、肆意张扬的，这给予了不同类型作品的创作者以不同的发挥空间，也导致两类作品的独创性存在差异。
这是因为地图作品承载的首要价值并非欣赏价值，而是在客观反映地理事物的基础上呈现出的绘制者的个性化选择。尽管客观真实的要求让地图绘制者无法随意摆布地理要素的位置，但是地图中展现出的科学之美使其成为了著作权法保护的客体。
2. 地图作品创作、发表的特殊性
根据《测绘法》的相关规定，我国对测绘单位实行资质管理制度。《地图管理条例》规定，相关单位进行地图测绘应当获得相应的测绘资质，并在资质范围内进行测绘活动。从事向公众提供地理位置定位、地理信息上传标注和地图数据库开发等服务的互联网地图服务单位也应当依法取得相应的测绘资质。
测绘资质分为甲、乙、丙、丁四级。测绘资质的专业范围中与地图测绘相关的包括：地图编制、导航电子地图制作以及互联网地图服务。除导航电子地图制作要求绘制单位必须具备甲级资质外，地图绘制和互联网地图服务要求相关单位具备甲级或乙级资质。[1] 截至2020年1月9日，四维图新、高德、百度、腾讯、易图通、京东等22家单位已经获得了导航电子地图制作甲级资质。[2]也即，绘制面向社会大众的电子地图必须取得相应的资质，电子地图作品的作者也就被限定为已经取得资质的主体。
同样地，由于地图涉及国界、行政区划的确定和国家秘密等重大问题，因此相关规定也限定了地图作品的发表条件。在《地图管理条例》中规定了地图审核制度，所有向社会公开的地图，均应当报送有相关行政主管部门进行审核，如四维图新诉百度和360案件中涉及的全国性的地图，就应当向国务院自然资源主管部门送审。关于应当由哪些主体向行政机关送审，该条例第十五条规定，“出版地图的，由出版单位送审；展示或者登载不属于出版物的地图的，由展示者或者登载者送审”。[3]
(二) 地图作品的独创性
《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”由此可以总结出作品的四个构成要件：1）文学、艺术和科学领域内；2）具有独创性；3）能以有形形式复制；4）人的智力成果。电子地图是绘制者在科学领域进行脑力劳动的产物，符合作品的第1）项和第4）项要件。
在判断某种表达是否构成作品时，第2）项独创性要件具有举足轻重的作用。在“四维图新诉360案”中，一审法院认为“根据现有证据，不足以证明四维图新公司提交的水系等数据表现出该公司进行了相应的取舍和艺术处理，且应从地图作品的整体上考虑其独创性，而非仅考虑部分内容。故即使四维图新公司在部分数据上体现出一定的个性化选择，也并不足以认定该公司对整个地图数据享有著作权。”这一观点是值得进一步推敲的，因为绘制者在绘制时能够做出的选择是相当有限的，但这并不意味着地图作者对地图的绘制仅仅是“额头流汗”的产物。“从理论上讲，不同的人就同一地区分别独立绘制出的各张地图中相同的部分可能就是著作权法不保护的成份，不同的部分就是绘制人的独创所在，是受著作权法保护的部分。”[4]
在最高人民法院公报案例“‘道道通’导航电子地图著作权案”[5]中，广东高院认为“导航电子地图……独创性主要表现在把具体地物、地貌、信息点等测量到地图上的过程中，根据地图使用目的、地图比例尺及相关测量规范等要求对地物、地貌、信息点等进行取舍。这种取舍的过程，实际上就是制图者创作的过程。即使对于一个大家都会选择的地物、地貌进行测量时，也存在不同的测量方法的选择。因此，电子导航地图与其他地图一样，属于具有独创性的作品，依据我国著作权法的规定可以作为地图作品予以保护。”
在科学地反映道路、建筑物、水域、公交站等客观地理要素时，不同的绘制者针对相同的地理要素绘制出的电子地图可能存在相同或近似，有些表达方式是有限甚至唯一的，但这并不妨碍其中存在个性化选择的空间。因此电子地图与传统地图在客观反映地貌，体现科学之美上没有本质区别，都能够作为科学作品就其中具有独创性的部分享受著作权保护，换句话说，对于电子地图仍然应当在图形作品的基本框架内考量其作品属性。
(三) 电子地图的可复制性
“四维图新诉360案”中，“能以有形形式复制”问题对认定电子地图作品构成了障碍。一审法院认为“涉案的地图数据中包含多个文件夹，各个文件夹中存储了用于组成电子地图的各个图层信息的电子数据……但上述数据中并未包括一个已被稳定地固定在有形载体上的电子地图。”这里要求电子地图数据已经固定在稳定的有形载体上，实则存在一定的误解。著作权法意义上的复制包含了数字环境下的复制，将作品固定在CD上、上传至服务器、下载到硬盘里都是典型的复制行为。网络上的一首歌曲，一张照片，对欣赏它们的受众来说是听觉上和视觉上的呈现，而对计算机来说只是一些二进制数据，这些具有可存储性的数据能够被复制。本案中电子地图已经采用数字化存储方式上传至被告的服务器，满足著作权法对复制的要求。
数据具有可复制性，但由于存储格式的不同，不同格式的数据就需要用不同的软件打开。因而，是否需要用专门的软件打开，并不是电子地图构成作品的障碍，任何数字化的作品都需要依靠专门的软件呈现，文字作品需要用word打开，建筑示意图作品需要用CAD软件打开，但这只是作品的数字化呈现方式的不同，我们显然不会认为用CAD软件打开的建筑示意图不是作品。
数字化的音乐和图片既能够被受众感知，又可以复制，正是因为数字化存储并不会改变作品的性质。因而，尽管电子地图是以数据形式存储在计算机上的，但是对受众来说它与传统地图一样，仍然是以可视化的形式表现的，因此需要用专门软件打开这一特性并不会影响电子地图的图形作品属性。
二、 电子地图的侵权判定
(一) 地图作品独创性的具体表现
地图作品的独创性判断具有强烈的实用性导向，因为地图中大量存在已处于公共领域的反映客观事实的成分，地图绘制者无权禁止他人对于这些事实的利用，“任何处于公共领域内的要素及无独创性的选择、编排和处理都将被排除在著作权法保护范围之外。”[6]但是，这并不影响地图作品对于艺术性的追求，那些与其他地图作品的不同之处正是绘制者别出心裁的独创性表达，特别是对地理要素的选择、为保证画面美观程度而做的取舍等。在“四维图新诉360案中”，二审法院的论证视角颇具借鉴意义：
1. 对道路、建筑、水系等的选择和取舍能够体现绘制者的个性化选择。
随着电动汽车的规模化使用，车主对于充电桩的需求也与日俱增，因此电动汽车充电站也成为城市基础设施建设的项目之一。对地图绘制者而言，是否在电子地图上反映这些充电站的位置，就体现了绘制者的个性化选择。例如，在中国政法大学的地上停车场设有数个充电桩，就这一情况两款不同的电子地图就显示出了不同绘制者的选择，其中一款标注了充电桩的位置，而另一款只显示了停车场的位置，没有标注此处有充电桩。
另外，从图上也可以看到，两款电子地图对于停车场的形状、场内道路均采用了不同的表现方式。可见，电子地图绘制者对于地理要素的选择和表现方式存在相当大的差异，仅仅一个小型停车场就存在如此大的区别，更不必说延及整个电子地图时在地理要素的选择和取舍上会有多少来源于绘制者的个性化选择。
2. 绘制者根据地理要素特征选择的颜色会形成不同的表达。
绿色表示绿地，蓝色表示水域已经成为地图绘制者和受众的共识，在地图上这些约定俗成的颜色使用就成了公有领域的表达。而在标注如建筑物、道路时，绘制者的个性化选择空间得以凸显，同样的建筑物可以采取不同的颜色，在如下不同地图中国家会议中心的房屋分别呈现为橘色和白色，周边道路的颜色也有所不同。
地图绘制者可以将地图的整体风格、用途、受众人群等作为考量因素，给予不同地理要素以不同的颜色，他们甚至可以打破常规地用粉色表示水域，这些丰富的颜色呈现都取决于绘制者的个性化选择。
3. 对地理要素标注方式的选择和取舍也是电子地图独创性的具体体现。
对于同样的封禁路段，有的绘制者选择用红色的小点密集地标注，并配上“禁止通行”的标志；有的绘制者则用深灰底色加红色线段加以突出。这样不同的标注方法都达到了引起使用者注意的目的，但却给人以不同的感觉，这些被著作权法允许并鼓励的差异存在，正是绘制者在绘制地图作品时选择自由性的实现。
(二) 地图作品如何认定“实质性相似”
著作权侵权判定以原作品与涉嫌侵权作品的比对为主要路径，运用侵权认定的“三步判断法”，排除抽象的思想，剔除不受著作权法保护的表达后，对剩下的部分进行相似性判断，这时就需要通过比对来寻找二者之间相似的内容。两两比对是著作权侵权认定的惯常做法，在涉及电子地图的案件中有时还会引入第三方地图作为中立的参照物来强化证明效果。
在四维图新诉百度和360的两个案件中均采用了这一方式。其底层逻辑是在绘制相同的地理要素时，原作品与第三方地图采用的表达方式明显不同，而涉嫌侵权的地图却采用了与原作品相同或相似的表达方式，这样就通过引入中立第三方的方法来强化法官对于涉嫌侵权的地图与原作品构成实质性相似的内心确信。在对比具体的地图作品时，可以针对如下要素进行：
1. POI信息相同。
POI又称“兴趣点”，是指具体地理位置的经纬度、名称、地点。四维图新在诉360的案件中提出了360地图与四维图新地图的5处POI同错，对此法院认为：“不同地图上对于相同POI的经纬度数值也是存在差异的，完全相同的可能性微乎其微……5处POI与四维图新公司同错的POI经纬度数值完全相同，难为巧合。”[7]
2. 特别设置的信息相同。
为了防止他人非法使用地图作品，地图绘制者会在不影响地图实际使用的情况下在地图中标注暗记、虚构地址、标注特殊的版本编号等。在“四维图新诉百度案”中，四维图新就地图中30处暗记，经与“Google earth”卫星影像图、“高德地图”及“凯立德导航”三种中立地图比对后不同，但与百度地图相同的情况，证明百度地图与四维图新地图构成实质性相似。
3. 出现的错误相同。
“一般而言，作为电子地图创作中不可或缺的环节，地理信息完全相同也不能推定涉案电子地图构成实质性相似，但如果电子地图中地理信息的特殊表达方式或错误完全相同，则可以说明涉案电子地图存在直接将被侵权电子地图中的相关内容取来使用的事实。”[8]在“‘道道通’导航电子地图著作权案”中，法院通过对原作品与涉嫌侵权作品中个别错字、不规范的简称、对地点名称表述不当、对地理要素的标注有误等错误的相同，认定凯立德公司的地图构成对长地万方地图作品的侵权。
三、 侵权判赔数额的确定
(一) 司法实践中常用的举证方式
现行著作权法第四十九条规定了赔偿数额的确定路径：能计算实际损失的，以实际损失为准；实际损失难以计算的，以侵权获利为准。但在实践中往往会出现实际损失和侵权获利都无法确定的情况，此时就需要法院酌定赔偿数额。
在“‘道道通’导航电子地图著作权案”中，根据原告的市场竞争力、利润率，被告的市场占有率、销售量、侵权时间、侵权次数等要素，法院超出法定最高额50万元标准，判决被告赔偿原告经济损失100万元。
在“四维图新诉百度案”中，法院最终判决百度赔偿6450万，创下地图作品著作权纠纷判赔新高。四维图新以许可使用费为基础主张的两种计算方式具有借鉴意义：1）四维图新的年度许可费用×侵权时间；2）每台产品许可费×百度相关APP的年下载量。第二种方式存在的问题是无法识别重复下载的情况，并且难以证明下载量的真实性，而第一种方式中许可费有合同可以作为参考，侵权时间段也相对更容易确定，因此根据这种方式确定赔偿数额是相对合理的。
以许可使用费计算赔偿数额的方式在《商标法》和《专利法》已有规定，但在现行《著作权法》没有规定的情况下本案另辟蹊径，为司法实践中遇到无法确定实际损失和侵权获利的情形提供了可行思路。立法者也意识到了著作权侵权判赔难确定的情况，因此2020年新《著作权法》在计算侵权赔偿数额时落实了以权利使用费为标准的方式。本案中采用的计算方式既很好地解决了当前判赔难的状况，同时又与新法适用相衔接，给未来司法实务提供了相当具有借鉴意义的经验。
(二) 惩罚性赔偿的适用
《民法典》专设第一千一百八十五条提纲挈领地规定了知识产权侵权的惩罚性赔偿，同时2019年修订的《商标法》及2021年即将生效的《著作权法》《专利法》均设置了惩罚性赔偿制度。这为提高知识产权侵权案件的赔偿数额，保障权利人的合法权益，发挥对故意侵权的震慑作用提供了强有力的法律基础。
对新《著作权法》的条文进行解构后我们认为，在其语境下的惩罚性赔偿存在“故意+情节严重+赔偿基数能够确定”的构成要件，这与《商标法》惩罚性赔偿的构成要件基本一致。虽然惩罚性赔偿制度是首次引入《著作权法》，但是《商标法》于2013年就已经设立了这一制度并运用多年，在司法实践中确立起了一些判断标准，基于二者的共通性，可以在适用《著作权法》惩罚性赔偿制度时从《商标法》的实践中获取经验。
通过对“平衡身体诉永康一恋案”“小米诉小米生活案”等商标领域惩罚性赔偿的经典案例总结后可以发现，在认定赔偿基数时实际损失往往较难证明，而侵权获利和许可使用费是相对容易确定的。例如在“小米案”中法院认为网店商品评论数能够作为确定商品交易量的参考依据，最终以“（商品评论数×单价×经销商折扣)×行业平均毛利率”为计算公式确定了被告的侵权获利。在赔偿倍数的判定上，法院会结合“恶意”要件和“情节严重”要件，从是否主动避让商标专用权、反复侵权、侵权时间、侵权规模等方面确定赔偿的倍数。
这些要素实际上都是高度凝练的惩罚性赔偿数额判定标准，在地图作品著作权侵权案件中同样可以适用，同时也还需要结合地图行业的特点针对个案中的关键点进行梳理。
四、 结语
总得来说，电子地图与传统地图一样具有可版权性，在独创性的判断上需要重点关注地图上公有领域要素以外的绘制者的个性化选择，具体表现为绘制时对地理要素、标注方式及地图外观要素的选择和取舍。
在侵权判定上，如果涉嫌侵权地图与原作品在POI标注、特殊设置的信息及错误标注等方面“巧合”地相似，那么就能够认定二者存在实质性相似，构成对原作品的侵权。
此外，在侵权数额的确定上，四维图新案开辟了以许可费用为基准的路径，既符合实际需求又与新法相结合，颇具实践参考价值。同时，新增的著作权侵权惩罚性赔偿制度对电子地图这类制作成本昂贵、用户使用率高且使用范围广的作品而言，在保障权利人合法权益方面具有利好趋势。
作者简介：李洪江律师是观韬中茂律师事务所知识产权业务线高级合伙人、律师、专利代理师，现为北京大学法律硕士兼职导师、世界中医药学会联合会知产委秘书长、全国双打办专家库成员、中欧知识产权服务联盟发起人；原最高院知识产权案例指导（北京）基地专家；曾就读于中国石油大学、北京大学知识产权学院、美国芝加哥肯特法学院，曾就职于国家知识产权局。李洪江律师被称为“知识产权问题解决专家”，在专利、技术秘密、商标、版权、不正当竞争、技术合同等知识产权维权方面具有丰富经验。2014年被评为“中国十佳知识产权律师”，2017年为国务院研究室提供打击侵权与假冒伪劣商品专家咨询意见。
Email: lihj@guantao.com
作者简介：胡杨的执业领域涵盖泛娱乐领域诉讼及非诉法律服务，代理的客户包括国内外知名影视、传媒、软件开发、游戏、生产制造等行业的企业，擅长处理著作权、不正当竞争、商事纠纷等争议解决事宜，以及投融资、上市、境内外股权架构设计等法律服务事宜，在争议解决及资本市场领域均具有丰富经验。
Email: huyang@guantao.com
[1] 参见《测绘资质分级标准》中关于地图编制、导航电子地图制作、互联网地图服务专业标准的规定。
[2] 参见周飞飞：《“智慧地图”赋能自动驾驶》，载《中国自然资源报》，http://www.mnr.gov.cn/dt/ch/202002/t20200213_2499169.html。
