国有出资和私募股权投资基金的那些事之一
——国有企业认定和国有股东认定
国家发展改革委、中国人民银行、 财政部、银保监会、证监会、外汇局于2019年10月19日颁布了《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》（发改财金规〔2019〕1638号），此前已颁布了《创业投资企业管理暂行办法》（国家发展和改革委员会、科学技术部、财政部、商务部、中国人民银行、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局令第39号）、《政府投资基金暂行管理办法》（财预〔2015〕210号）、《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（发改财金规〔2016〕2800号），上述文件对政府投资基金、政府出资产业投资基金、创业投资基金、政府投资引导基金的定义有明确规定。而实践中，对包含国有出资私募投资基金的称呼常见的有国家级创业投资基金、地方创业投资基金、国家级政府引导基金、地方政府引导基金、中央及地方国企主导或参与设立的产业基金。
私募股权投资基金（本文以下简称“私募基金”）是否应认定为国有企业、国有股东，实践中各界人士根据其对私募基金的了解，对《关于施行〈上市公司国有股东标识管理暂行规定〉有关问题的函》（国资厅产权[2008]80号，以下简称“80号文”）、《上市公司国有股权监督管理办法》（国资委、财政部、证监会令第36号，以下简称“36号令”）、《企业国有资产交易监督管理办法》（国有资产监督管理委员会、财政部令第32号，以下简称“32号令”）等国有资产监管法规进行解读，众说纷纭，观点不一。国资管理有保值增值、防止国有资产流失的要求，私募基金具有效益优先、意思自治、风险自担等特性。因此，当国有出资遇上私募基金，首先是私募基金的国有性质认定问题，其次是国有性质私募基金场内外流动性问题，因此，国有出资叠加私募基金的问题十分复杂。
本文将从国有企业认定和国有股东认定两个方面大家共同分享对私募基金的理解。以下私募基金如无明确说明，均指私募股权投资基金。公司制私募基金指公司形式的私募股权投资基金，有限合伙制私募基金指有限合伙企业形式的私募股权投资基金。
一、 关于私募基金国有企业的认定
（一）国有企业认定相关标准及分析
法律对“国有企业”并无明确的定义，部分规范性文件就“国有企业”概念、判断标准进行了规定，国家各部门对国有企业认定的口径不一，相关规定与实践操作标准不一。
“国有企业”的各类界定标准如下：
序号 | 部门标准 | 内容 | 备注 |
1 | 国家统计局、国家工商总局 | 《关于划分企业登记注册类型的规定》（国统字〔2011〕86号）第三条“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。” | 根据该规定，“国有企业”仅仅指非公司形式的全民所有制企业。国有企业是区分于有限责任公司的一种全民所有制的非公司实体，即使某有限责任公司的股东均为国资背景，也不被认定为国有企业。 |
2 | 国家发改委 | 国家发展和改革委员会颁布的《股权投资企业备案文件指引/标准文本/表格》对“国有企业”概念作出界定：“本指引所称‘国有企业’，系指国有股权合计达到或超过50%的企业。” | 根据该规定，“国有企业”不包含相对控股的企业。 |
3 | 国务院国资委 | 按照国务院国资委颁布的文件，其在使用“国有企业”这一概念时，一般指国有独资企业、国有全资企业、国有控股企业及国有实际控制企业。例如： 32号令第四条规定“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。” | 根据该规定，“国有企业”包含国有独资企业、国有全资企业、国有控股企业及国有实际控制企业。 |
4 | 国资委、财政部、劳动保障部、税务总局 | 根据国资委、财政部、劳动保障部、税务总局于2003年7月4日联合颁布的《关于进一步明确国有大中型企业主辅分离辅业改制有关问题的通知》（国资分配〔2003〕21号）中提到关于国有控股企业的界定标准。859号文件（指《印发〈关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法〉的通知》（国经贸企改〔2002〕））“规定国有大中型企业主辅分离、辅业改制的范围是国有及国有控股的大中型企业，其中国有控股是指国有绝对控股。根据国家统计局《关于印发〈关于统计上划分经济成分的规定〉的通知》（国统字〔1998〕204号），国有绝对控股是指在企业的全部资本中，国家资本(股本)所占比例大于50%的企业。” | 根据该规定，“国有企业”不包含相对控股的企业。 |
5 | 国家财政部 | 《关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函〔2003〕9号）认为“国有公司、企业”的认定应当从以下角度加以分析： 1、从企业资本构成的角度看，“国有公司、企业”应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司）以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。 2、从企业控制力的角度看，“国有公司、企业”还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50％的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属“国有公司、企业”范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入“国有公司、企业”范畴，须认真研究提出具体的判断标准。 | 根据该规定，国有企业包括国有股绝对控股（＞50%）企业（包括全）和国有股相对控股企业（≤50%），但对于相对控股企业应当结合股权结构、控制力等因素综合认定。 |
6 | 全国人大常委法工委 | 《中华人民共和国企业合伙法释义》（法制出版社2006年出版）第三条释义，“国有独资企业是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。” | 该释义中，国有企业的概念则较宽泛，可以理解为包括国有独资企业、国有控股企业和国有控股公司。该释义虽然权威，但并未上升到司法解释的层级，不具备普遍效力。 |
7 | 证监会 | 《证券公司直接投资业务监管指引》，规定：“证券公司开展直接投资业务，应当设立子公司(以下称直投子公司)，由直投子公司开展业务”，直投子公司可以“设立直投基金，筹集并管理客户资金进行股权投资”，“直投子公司设立直投基金，应当符合《公司法》、《合伙企业法》等有关法律法规的规定。直投子公司投资设立直投基金管理机构的，直投基金管理机构应当采取有限责任公司或者有限合伙企业形式。” 证监会在《关于对方正证券直投业务有关问题的答复意见》(以下称“《答复意见》”)中指出：“直投基金管理机构为有限合伙企业形式的，直投子公司可以设立全资或控股子公司担任直投基金管理机构的普通合伙人。” | 上述文件对国有企业虽无明文规定，但根据上述文件，证监会对国资背景的券商直投公司担任GP的监管标准如下：(1)证监会认可国有独资公司设立的全资子公司、“孙公司”担任GP;(2)证监会并不禁止国有控股和参股的非上市公司担任GP。 |
（二）私募基金涉及国有企业认定的适用标准分析
1.80号文、36号令与32号令的适用分析
80号文规定了标注国有股东标识的企业和单位的标准，同时强调“以上仅适用于标注上市公司国有股东标识事项”。
36号令第三条规定了企业和单位认定为国有股东的情形，同时规定“其证券账户标注‘SS’”，但未规定仅适用于标注上市公司国有股东；根据36号令第一条的规定，36号令目的是“规范上市公司国有股权变动行为，推动国有资源优化配置，平等保护各类投资者合法权益，防止国有资产流失。”
根据32号令第一条规定，32号令目的是“规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失。”
综上，笔者认为，80号文、36号令的目的为规范上市公司国有股东及上市公司国有股权变动行为，并非认定国有企业及企业国有资产交易行为，从这一角度来看，上市公司国有股东认定适用80号文、36号令，国有企业认定适用32号令。
2.32号令第六十六条的分析
32号令第六十六条规定政府设立的各类私募基金投资形成的企业产（股）权对外转让不适用32号令，并未规定政府设立的各类私募基金及投资形成的企业产（股）权不作国有企业认定。
3.36号令第七十八条的分析
36号令第七十八条规定国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定，不宜理解为不作国有企业认定，否则，可能被认定为逃避国资监管。
4.财政部以及国资委对国有企业的认定标准更加契合国家监管的口径，更加符合国家对于国有资产管理、保护的态度
财政部、国务院国资委及其他国家机关对国有企业在内涵和外延（广义、狭义）上的界定均不尽相同，且其对国有企业作出界定系基于各自的特定用途，除财政部、国务院国资委外的其他规定并非出于国资监管的目的。
财政部以及国资委是国有企业的主要监管部门，其对国有企业的认定更加契合国家对国资监管的目的，更加符合国家对于国有资产管理、保护的态度。
根据《中华人民共和国立法法》（以下简称“《立法法》”）之规定，“新规优于旧规”的原则仅适用于同一机关所做的不同规范，不同部门的规章间无法直接以最新规章为准。此外，《立法法》第九十一条规定“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”第九十五条第一款第（三）项之规定“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。”各部委发布的文件关于国有企业认定标准不同，且目前没有更高位阶的法律依据，我们无法直接依照《立法法》确定最终适用32号令还是其他部委的规章。32号令的出台主要是用于规范国有资产交易行为，因此可能会基于保护国有资产的目的而对国有企业的界定范围扩大化。但32号令属于部门规章，其法律位阶较高，且其发布时间较其他规范而言较新，更加符合当前的国有企业监管现状。
（三）私募基金涉及国有企业认定的适用标准建议
综上，笔者建议，目前判断企业是否为国资监管对象的国有企业（包括政府设立的各类私募基金及投资形成的企业产（股）权、国有出资的有限合伙制私募基金及公司制私募基金），以32号令规定的标准认定。
二、 关于私募基金国有股东认定
（一）国有股东认定相关标准及分析
1.相关规定及相关内容
序号 | 相关规定 | 相关内容 |
1 | 《财政部关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字〔2000〕200号） | 按照国家所有、分级管理的原则，地方股东单位的国有股权管理事宜一般由省级（含计划单列市，下同）财政（国有资产管理，以下简称“国资”）部门审核批准；国务院有关部门或中央管理企业（以下简称“中央单位”）的国有股权管理事宜由财政部审核批准。但发行外资股（Ｂ股、Ｈ股等），国有股变现筹资，以及地方股东单位的国家股权、发起人国有法人股权发生转让、划转、质押担保等变动（或者或有变动）的有关国有股权管理事宜，须报财政部审核批准。 |
2 | 《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权〔2007〕108号） | 上市公司国有股东是指持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位等 |
3 | 《关于施行〈上市公司国有股东标识管理暂行规定〉有关问题的函》（国资厅产权〔2008〕80号） | 持有上市公司股份的下列企业或单位应按照《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权〔2007〕108号）标注国有股东标识：1.政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。2.上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业。3.上述‘2’中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。4.以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业 |
4 | 《关于进一步明确非上市股份有限公司国有股权管理有关事项的通知》（国资厅产权〔2018〕760号） 《<关于进一步明确非上市股份有限公司国有股权管理有关事项的通知>的问题解答》 | 1.国有及国有控股、实际控制企业转让所持非上市股份有限公司股权，或者其控股、实际控制的非上市股份有限公司进行增资，按照《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委财政部令第32号)的规定执行。 2.如果该股份公司设立后近期拟在证券交易所申请发行股票并上市的，就需要申请办理股东标识管理；如该股份公司暂无上市计划，则不需要申请办理股东标识管理。 3.非上市股份有限公司拟首次在证券交易所申请发行股票并上市，其股东符合《上市公司国有股权监督管理办法》(国资委财政部证监会令第36号)第三条和第七十四条所规定情形的，由国有资产监督管理机构进行标识管理。 |
5 | 《上市公司国有股权监督管理办法》（国资委、财政部、证监会令第36号） | 本办法所称国有股东是指符合以下情形之一的企业和单位，其证券账户标注“SS”：（一）政府部门、机构、事业单位、境内国有独资或全资企业；（二）第一款中所述单位或企业独家持股比例超过50%，或合计持股比例超过50%，且其中之一为第一大股东的境内企业；（三）第二款中所述企业直接或间接持股的各级境内独资或全资企业。 |
2.80号文和36号令差异分析
实践中，主要依据80号文和36号令认定上市公司国有股东，36号令与80号文对国有股东的认定标准有差异，具体如下：
文件名称 | 80号文规定的国有股东认定标准 | 36号令规定的国有股东认定标准 | 不同点 |
相关条文 | 1.政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。 | （一）政府部门、机构、事业单位、境内国有独资或全资企业； | 1、36号令将该类国有股东的认定范围明确限定为“境内”； 2、36号令规定该类国有股东包括国有独资企业和国有全资企业，而80号文规定该类国有股东包括国有独资企业和出资人全部为国有独资企业的公司。 |
2.上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业。 | （二）第一款中所述单位或企业独家持股比例超过50%，或合计持股比例超过50%，且其中之一为第一大股东的境内企业； | 1、36号令将该类国有股东的认定范围明确限定为“境内”； 2、36号令规定该类国有股东包括单独持股超过50%或合计持股超过50%且其中之一为第一大股东的企业，而80号文规定该类国有股东的范围既包括持股比例超过50%也包括达到50%的企业； 3、36号令规定该类国有股东为“企业”，而80号文规定该类国有股东限定为“公司制企业”。 | |
3.上述“2”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。 4.以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。 | （三）第二款中所述企业直接或间接持股的各级境内独资或全资企业。 | 1、36号令将该类国有股东的认定范围限定为“境内”； 2、36号令限定为第二类股东“直接或间接持股”，80号文要求第二类股东“连续保持绝对控股关系”； 3、36号令限定为第二类股东持股的各级“独资或全资企业”，80号文限定为第二类股东“连续保持绝对控股关系的各级子企业”； 4、80号文还规定了第一类股东、第二类股东及第三类股东“所属单位”，36号令无此规定。即根据80号文可以认定为国有股东，根据36号令则不能被认定为国有股东。 | |
仅适用于标注上市公司国有股东标识事项 | —— | —— |
3.就80号文和36号令认定上市公司国有股东的提示
根据以上规定，在对上市公司的国有股东认定上，提示注意以下几点：
（1）36号令与80号文在认定国有股东标准上并不完全一致，单从文字意思理解，存在企业依据80号文不作为国有股东认定，但是依据36号令却作为国有股东认定的可能（如全部由政府机构、部门、事业单位、国有独资企业共同出资但每一家出资均不超过50%的企业），也存在依据80号文作为国有股东认定，而依据36号令却
