资产管理业务中签署回购协议及其担保的法律分析
在资产管理业务中，如果投资人（在本文中，投资人仅指机构投资者）拟通过投资于基金公司设立的资产管理计划进而参与二级市场股票投资业务，投资人如要求基金公司与其签署回购协议并要求基金公司实际控制人提供相应担保的，或要求与目标公司实际控制人签署回购协议并要求其提供相应担保的，该等回购及担保是否有效？本文就投资人投资目标股票时拟签署的回购协议及其回购担保的合法合规性进行如下法律分析。
一、关于投资人与基金公司签署回购协议及担保安排的法律分析
《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第二条规定：“本规定所称证券期货经营机构，是指证券公司、基金管理公司、期货公司及其依法设立的从事私募资产管理业务的子公司。”
《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第三条规定：“证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：……（三）与投资者私下签订回购协议或承诺函等文件，直接或间接承诺保本保收益；……”
根据上述规定，基金公司作为上述规定的规范对象，不得与投资人签署任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购协议。因此，若基金公司直接与投资人签署的回购协议的，则违反《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，则基金公司可能会受到证监会及其派出机构的行政监管或处罚。
《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”单就投资人与基金公司签署的回购协议的效力而言，从《合同法》第52条规定来看，只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才会是无效的合同。从法律位阶上来看，《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》属于部门规章，既不属于法律，也不属于行政法规。因此，笔者认为投资人与基金公司签署的回购协议应为合法有效的法律文件。同样，基金公司的实际控制人对基金公司的回购行为提供的担保亦应为合法有效的法律行为。但需要注意的是，在实践中，如果触发回购条款，投资人要求基金公司履行回购义务时，基金公司则因存在违规情形可能无法履行回购义务。
二、关于投资人与目标公司实际控制人签署回购协议及担保安排的法律分析
投资人直接与目标公司的实际控制人签署回购协议，在触发回购协议约定的回购条件时，由目标公司实际控制人回购基金公司持有的目标股票。根据我们的理解，回购的前提是双方前期发生过一定的法律行为，而在整个投资过程中，投资人与目标公司的实际控制人并未发生任何业务往来，投资人通过基金公司参与目标公司的股票投资，投资人并不直接持有目标公司股票，基金公司才是目标公司的持股主体，若投资人直接与目标公司实际控制人签署回购协议并要求目标公司实际控制人提供担保则没有前提条件。
因此，我们认为，投资人并不能直接与目标公司实际控制人签署回购协议，但为了确保投资人的资金安全，笔者建议可由基金公司与目标公司的实际控制人签署回购协议，在触发回购协议约定的回购条件时，由目标公司实际控制人履行回购基金公司持有的目标股票，并由目标公司实际控制人提供相连带责任担保。只有目标公司实际控制人回购基金公司持有的目标股票，基金公司才能向投资人分配收益，投资人才能实现从资管项目中退出。或
由基金公司实际控制人以承诺函的形式向投资人出具回购目标股票的承诺，并要求基金公司实际控制人对其回购承诺作出相应的担保安排。就基金公司实际控制人出具的该等承诺的效力而言，笔者认为承诺该等承诺不存在《合同法》第52条规定的无效的情形，应当视为合法有效的法律文件。同样，基金公司实际控制人对其回购承诺作出的担保亦应有效。
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作者简介：孙红律师是观韬中茂金融业务线主办律师，主要执业领域涵盖资本市场、公司证券、债券发行、私募基金、银行及信托等法律事务。孙律师担任多家客户的常年法律顾问，并为多家大型国有企业债券发行提供法律服务，在债券发行、私募基金、公司融资业务方面具有丰富的执业经验。
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