国有资产转让与承租人优先购买权的冲突及解决
摘要
实践中，当作为国有资产的房屋在进行实物资产买卖交易的时候，如果该房屋已经出租，由此即产生国有资产转让进场交易制度与承租人优先购买权制度的冲突，并导致实施过程中出现一些争议与难点。笔者倾向于认为以上制度冲突的深层原因，很大程度上在于国有资产转让程序与承租人优先购买权的价值目标上的冲突。无论对于资产的转让方、承租人还是产权交易机构来说，确保交易合法合规以及安全稳定，乃属于各方一致诉求，所以在现有法律规则框架下，不妨着重从合同意思自治的角度考虑解决。
一、问题的提出
企业国有资产的转让程序与一般的资产转让程序有着明显区别，根据《中华人民共和国企业国有资产法》（2009，以下简称《国资法》）等相关法律规定，这种区别主要体现在标的资产转让时的资产评估与进场交易程序两大方面，这种特殊的程序设计旨在落实国有资产保值增值、防止国有资产流失。
承租人优先购买权，是指承租人在出租人出卖租赁物时，在同等条件下优先购买该租赁物的权利。作为当今世界各国普遍确定的一项民事法律制度，承租人优先购买权对于保护稳定的财产租赁关系、保障承租人对租赁物的使用权、维护财产的静态交易安全具有重要作用。
实践中，当作为国有资产的房屋在进行实物资产买卖交易的时候（说明：本文所讨论的“国有资产转让”仅限于实物房屋建筑的资产转让，而非完全意义上的《国资法》规定的“国有资产转让”，后者涉及“企业股权转让”、“企业增资”、“企业无形资产转让”等广义上的“国有资产转让”情形不属于本文讨论范围），如果该房屋已经出租，由此即产生国有资产转让进场交易制度与承租人优先购买权制度的冲突（本文第三部分详述），并导致实施过程中出现一些争议与难点。
二、承租人优先购买权与国有资产转让的现行立法
（一）承租人优先购买权的相关规定
《中华人民共和国合同法》（1999，以下简称《合同法》）第230条：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”该条款是现行法律上对于房屋承租人优先购买权的一般性规定，并没有区分国有资产（房屋）与非国有资产的转让和受让程序。
在《合同法》上述规定的基础上，最高人民法院和一些地方的高级人民法院，针对涉及承租人优先购买权争议的法律适用、权利实现程序等也做了进一步规定，比如《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释(2009)11号，以下简称《房屋租赁司法解释》）第21条；《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2013，以下简称《北京高院房屋租赁纠纷解答》）第28条；《江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》（2008，以下简称《江苏高院房屋租赁纠纷意见》）第9条、第14条等。
（二）国有资产转让的相关规定
1、关于交易方式与竞价方式的规定
根据《国资法》第54条第1款、第2款规定，“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。”“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。”该条款从全国人大常务委员会制订的法律层面首先确立了“在产权交易场所进行”、“公开竞价”的交易与竞价方式。
此外，在国资委发布的一系列规章中亦对“公开竞价”方式进一步规定，主要方式包括拍卖、招投标、网络竞价等。《企业国有产权转让管理暂行办法》（2004）第5条规定，“企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。”《企业国有产权交易操作规则》（2009）第33条规定，“公开竞价方式包括拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式。”《企业国有资产交易监督管理办法》（2016）第22条规定，“产权转让信息披露期满、产生符合条件的意向受让方的，按照披露的竞价方式组织竞价。竞价可以采取拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式，且不得违反国家法律法规的规定。”
2、国有资产转让中涉及“租赁”情况处理的规定
在国资委发布的规章层面，未见专门就国有资产转让中涉及到租赁情况处理方式的规定。在某一些地方的规定中，虽有不同程度涉及到对“租赁”情况的相关要求，不过多数地方仅涉及要求对租赁关系“妥善处置”、或对租赁情况予以“披露”，而并未进一步规定承租人是否参与进场交易等涉及承租人优先购买权的实质问题，仅有部分地方要求在租赁期满后再进行转让（或在转让前先办理租赁合同终止手续）。
例如，《广州产权交易所实物资产交易操作规程》（2016）第10条规定，“转让方向本所申请办理实物资产交易时，应与本所签订《委托协议》同时递交下列相关资料······”“四、交易资产清单及基本情况说明（交易资产使用情况、现状、是否涉及共有、抵押、出租、查封等情况）；”但是对于转让方披露了“是否涉及出租”情况以后如何处理，该规程未作进一步解释说明。
又如，《苏州市市属国有资产公开转让暂行办法实施细则（试行）》（2003）第3条第8款规定，“转让中涉及的原房屋租赁协议和银行债务、贷款担保，应由委托方与有关方面充分协商，妥善处置”，但在该细则中对于何为“充分协商、妥善处理”并未作进一步解释说明。
此外，另外有一些地方，比如哈尔滨、青岛等地的规定中，要求转让行为“在租赁期满后进行”，或要求提前转让的应“办理租赁合同终止手续”。比如，《哈尔滨市企业国有产权转让管理办法》（2005）第26条、《青岛市企业国有产权转让管理暂行办法（试行）》（2005）第13条，均规定“已经实行承包、租赁、托管等经营形式的国有企业，其企业国有产权转让应当在承包、租赁或者托管经营合同期满后进行。确需提前转让的，应当按照国家规定先行办理承包、租赁或者托管经营合同终止手续，再进行企业国有产权转让。”
3、国有资产转让中涉及“优先购买权”的规定
优先购买权是一种特定权利主体依据法律规定或合同约定而享有的得以在同等条件下优先受让某项标的物的权利，在不同的法律规定中亦有涉及，除了本文讨论的承租人优先购买权以外，实务中最为常见的就是“有限责任公司股东的优先购买权”。
纵观《企业国有资产交易监督管理办法》到《企业国有产权交易操作规则》，再到各地方的交易规则，凡涉及“优先购买权”问题的规定，多数乃是针对“有限责任公司股东的优先购买权”，并且此类规定集中表达了两个层面意思：（1）原股东放弃优先购买权的，转让方应当进行披露；（2）原股东不放弃优先购买权的亦应进行披露，并且在原股东不弃权的情况下，原股东按照法律规定享有和行使优先购买权。
例如，《企业国有资产交易监督管理办法》第15条规定，“转让方披露信息包括但不限于以下内容······”“（七）企业管理层是否参与受让，有限责任公司原股东是否放弃优先受让权；”又如，《企业国有产权交易操作规则》第13条规定，“转让方应当在产权转让公告中充分披露对产权交易有重大影响的相关信息，包括但不限于······”“（三）有限责任公司的其他股东或者中外合资企业的合营他方是否放弃优先购买权。”第32条规定，“涉及转让标的企业其他股东依法在同等条件下享有优先购买权的情形，按照有关法律规定执行。”
再如，《北京产权交易所国有产权转让操作规则》（2018）第20条规定，“信息披露公告包括但不限于以下内容······”“（七）企业管理层是否参与受让，有限责任公司原股东是否放弃优先购买权；”第40条规定，“产权转让涉及转让标的企业原股东不放弃优先购买权的，按照相关法律法规及北交所关于标的企业原股东行使优先购买权的规定执行。”《江苏省企业国有产权转让操作规则》（2017）第13条规定，“转让方应当在产权转让公告中充分披露对产权交易有重大影响的相关信息，包括并不限于：审计报告类型、评估报告特别事项说明；企业管理层是否参与受让；有限责任公司原股东是否放弃优先受让权。”第32条规定，“涉及标的企业其他股东依法在同等条件下享有优先购买权的情形，按照有关法律规定执行。”
以上规定仅针对“股东的优先购买权”，没有覆盖到“承租人的优先购买权”。而在有些地方的交易规则中则有一定程度的涉及，比如根据《广州产权交易所实物资产交易操作规程》（2016）第10条规定，在要求的转让方向交易所提交的材料中，包括了“六、交易资产涉及优先权的，应当提供其依法履行相关义务的证明文件”，这一要求与以上其他地区规定的区别在于其中规定的“优先权”没有特别地指向“股东的优先购买权”，这就为实务操作中产权交易机构和相关当事人对包括“承租人优先购买权”在内的多元化的优先权纳入解释、预先妥善处理、平衡各方利益提供了一定的规则依据。
三、承租人行使优先购买权与国有资产转让的冲突
（一）承租人行使优先购买权是否必须“进场交易”？
《国资法》和《企业国有产权转让管理暂行办法》等均规定国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行，但是并没有规定承租人行使优先购买权是否也必须在产权交易场所进行。
根据最高院和一些地方高级法院的规定，仅对以“拍卖”方式进行竞价交易情况下承租人应否参加拍卖程序进行了规定。例如，《房屋租赁司法解释》第23条规定，“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。”《北京高院房屋租赁纠纷解答》第28条规定，“出租人通知承租人时，应当告知租赁房屋转让的事实、时间及具体出卖条件。出租人虽然通知承租人出卖租赁房屋的事实，但未告知具体出卖条件或告知内容不真实、不全面，或者在出卖条件发生变化后未及时告知承租人的，应当认定其未履行通知义务。”《江苏高院房屋租赁纠纷意见》第14条规定，“出租人以拍卖方式出卖租赁房屋的，除拍卖人发布拍卖公告外，出租人同时应当在拍卖日七日前以书面方式通知承租人参加拍卖。承租人收到出租人的书面通知后未参加竞拍的，视为放弃优先购买权。出租人未尽通知义务导致承租人未能行使优先购买权，承租人要求撤销出租人与第三人之间的房屋买卖合同的，人民法院不予支持，由此给承租人造成损失的，承租人可以要求出租人赔偿。”
根据以上规定，对于采用“拍卖”方式进行交易的，不仅拍卖人应当发布拍卖公告，出租人（转让方）也必须提前以书面方式通知承租人，方才视为出租人（转让方）履行了法律义务，而若在出租人履行了前述义务的条件下，承租人没有参加的，则视为承租人放弃优先购买权。这也就意味着，如果采用“拍卖”方式进行国有资产转让的公开竞价交易，承租人必须参加，否则视为放弃其优先购买权。
上述规定系针对“拍卖”方式，并未包括招投标等其他竞价方式。然而实践中，在一些地方的产权交易所指定的交易规则或发布的转让公告中，则往往存在诸如“承租人对其承租的房产在同等条件下享有优先购买权，优先购权人需要根据挂牌条件的要求报名参与受让，逾期未按挂牌条件要求办理报名手续，视为自动放弃优先购买权”的规定，此类规定将“视为放弃优先购买权”的情形从法律规定的“拍卖”扩大解释为“未按挂牌要求办理报名手续”，这种扩大解释能否对承租人产生法律效力、能否达到排斥承租人法定优先购买权的效果，其实不无商榷的空间。
例如，在《最高人民法院公报》（2016年第5期总第235期）刊载的“中静实业（集团）有限公司诉上海电力实业有限公司等股权转让纠纷案民事判决书”（尽管该案情系股权转让，而最高院说理和裁判意旨同样具有一定参考价值）中，最高院就认为：“虽然国有产权转让应当进产权交易所进行公开交易，但因产权交易所并不具有判断交易一方是否丧失优先购买权这类法律事项的权利，在法律无明文规定且股东未明示放弃优先购买权的情况下，享有优先购买权的股东未进场交易，并不能根据交易所自行制定的‘未进场则视为放弃优先购买权’的交易规则，得出其优先购买权已经丧失的结论。”
（二）承租人行使优先购买权是否必须完全遵循国有资产转让“竞价方式”？
根据《国资法》等相关规定，国有资产进场公开竞价乃是采取拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式，然而该等竞价方式的初衷和逻辑，未必与承租人优先购买权制度完全吻合。
1、拍卖竞价方式与承租人行使优先购买权的冲突
拍卖是以公开竞价形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式，受到拍卖法的规则制约。《中华人民共和国拍卖法》（2015，以下简称《拍卖法》）规定了委托方、拍卖方、竞买方各项权利和义务及拍卖规则，保障竞价中价高者得。
承租人行使优先购买权与拍卖竞价方式的冲突在于：经拍卖程序成交的合同乃是诺成性合同，拍卖师落槌之刻即表示成交，如果肯定承租人的优先购买权，若承租人不参加拍卖，拍卖师宣布成交后必须询问承租人是否行使优先购买权，是否愿意与最高应价者出相同价格并买下，而如果承租人愿意，则拍卖师之前的落槌成交便失去意义，也就难称之为拍卖；若承租人参加拍卖，直接在承租人与最高应价者出价相同时，宣布承租人购得，则也无疑破坏了《拍卖法》高者得的基础准则，所以无论承租人是否参加拍卖程序，都可能导致与《拍卖法》的冲突。
2、招投标竞价方式与承租人行使优先购买权的冲突
根据《中华人民共和国招标投标法》（2017，以下简称《招投标法》）的规定，在整个招投标过程中，投标人之间不得串通，而且投标人的投标方案在中标之前也是处于完全保密状态，意味着承租人无论是否参与竞价，都无法提前获知投标方的竞标方案，竞标方案仅在中标时才会被公布，且投标方一旦中标，就与招标方建立了合同关系。
承租人行使优先购买权与上述规则的冲突，首先在于，在开标时，承租人行使优先购买权的“同等条件”似乎方才确定，此时若支持承租人行使优先购买权，则中标方的利益将可能受到损害，可能导致《招投标法》规定的招投标竞价方式落空。另外，由于承租人行使优先购买权的“同等条件”通常主要针对价格和支付方式，而《招投标法》确立招投标方式的目的不完全取决于投标人的报价，而往往取决于投标人的综合实力，故而开标时确立的“同等条件”往往不局限于价格，由此则可能产生对“同等条件”的扩大解释，加重承租人行使优先购买权的负担。
（三）承租人行使优先购买权的“同等条件”是否受到国有资产转让“受让方资格条件”的限制？
对于承租人行使优先购买权中“同等条件”的认定历来是司法实践中的难点，最高院2009年《房屋租赁司法解释》中对承租人优先购买权的行使方式、期限、限制等问题进行了比较细致的规定，但对于“同等条件”仍没有明确规定。通说认为，对承租人优先购买权“同等条件”的解释亦采用目的性限缩，考虑到承租人行使优先购买权是以取得租赁物的所有权为目的，但并不绝对地剥夺其他人的购买机会，故而同等条件的核心是价格相同，而价格相同一方面是指价款数额相同，另一方面是指付款期限和支付方式相同（概因付款期限、方式均可归结于价格问题）。
一些地方高级人民法院对此也作出了相关规定，例如《北京高院房屋租赁纠纷解答》第28条规定，“同等条件主要是指房屋转让的价格、价款支付方式等。”《江苏高院房屋租赁纠纷意见》第9条规定，“承租人对出租人出卖的租赁房屋在同等条件下享有优先购买权。同等条件主要是指价格、价款支付方式等，但出租人有证据证明其与第三人存在亲属关系或其他特殊关系，且该关系对其是否出卖房屋或出卖房屋的条件确有重大影响的除外。”
而根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第15条第1款规定，“在征集受让方时，转让方可以对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件。”《企业国有产权转让交易操作规则》第12条规定，“转让方可以根据标的企业实际情况，合理设置受让方资格条件。受让方资格条件可以包括主体资格、管理能力、资产规模等，但不得出现具有明确指向性或者违反公平竞争的内容。产权交易机构认为必要时，可以要求转让方对受让方资格条件的判断标准提供书面解释或者具体说明，并在产权转让公告中一同公布。” 那么，上述国有资产转让程序中对受让方资格条件的种种限制（不仅限于价款数额和支付方式），是否也可以作为“同等条件”的判断标准呢？承租人的优先购买权属于法定权利，司法上对于承租人优先购买权“同等条件”进行目的性限缩，解释为价格和价款支付方式，主要是基于保护承租人利益的价值导向；而国有资产转让程序设置的价值目标却与此不尽相同，乃是以保护国有资产保值增值为导向，由此推导出的规则，相对于各地高院规定来说则是一种扩大解释。那么，实务中问题在于如何对不同利益进行取舍或平衡。
对此，《企业国有资产交易监督管理办法》中的相关规定，似乎为实务操作提供了一条解决思路，该办法第14条规定，“产权转让原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的，不得有明确指向性或违反公平竞争原则，所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案，国资监管机构在5个工作日内未反馈意见的视为同意。”第51条规定，“除国家法律法规或相关规定另有要求的外，资产转让不得对受让方设置资格条件。”据此规定，国有资产转让原则上不得设置资格条件，确需设置的，需要满足两个积极条件和两个消极条件：（1）所谓“两个积极条件”：一是具备“国家法律法规”依据，二是“相关规定另有要求”；（2）“两个消极条件”：一是“不得有明确指向性”，二是“不得违反公平竞争原则”。 《企业国有资产交易监督管理办法》第14条尽管从平衡利益冲突的角度做出了进步，但毕竟仅属于部门规章层级，仍不乏留下了讨论的余地，比如“相关规定”究竟是指何种位阶的规定，各地交易所自行制定的交易规则是否属于办法所称的“相关规定”等等。
四、国有资产转让与承租人优先购买权冲突的解决
笔者倾向于认为以上制度冲突的深层原因，很大程度上在于国有资产转让程序与承租人优先购买权的价值目标上的冲突，由此导致实践中对法律规定的理解认识存在衔接上的差异，最终表现为承租人行权上的障碍与争议。实践中发生此类争议多会导致作为转让方的国有企业遭遇麻烦，无论从交易合规性的内部角度、还是从交易稳定性的外部角度，转让方均容易陷于被动。
尽管有《企业国有产权交易操作规则》作为指引国有产权进场交易的基本规范指引，但该规则对具体操作层面的规范并不十分细致，这样既给各地的产权交易机构灵活指定规则提供了空间，同时也难免因统一性规则的缺乏导致各地实施尺度上的差异。谨从统一操作尺度性的角度考虑，假若有关部门能对于以上所论及的冲突问题进行统一规范，则更有益于避免实践中的疑难。其实，无论对于资产的转让方、承租人还是产权交易机构来说，确保交易合法合规以及安全稳定，乃属于各方一致诉求，所以在现有法律规则框架下，不妨着重从合同意思自治的角度考虑解决：
1、明示放弃优先购买权
既然优先购买权属于承租人的一项法定权利，自愿放弃该权利也是权利本身的应有之意。实践中，一些地方的产权交易场所也会在进场交易之前要求转让方征求并且取得承租人出具的《放弃优先购买权的声明》，并将该《放弃优先购买权的声明》作为交易备查文件进行公开。在进场之前就对“承租人优先购买权”进行了清理和排除，如不考虑承租人基于特定情况有比较强烈的购买需求，这当然是一种比较彻底的处理方式。
除了在进场之前由承租人放弃优先购买权以外，其实在房屋租赁合同的缔约阶段，即可以考虑在合同文本中明示优先购买权的放弃，或者对于不享有优先购买权的情形进行说明（常见比如，在房屋建筑整体转让时，部分区域的租户不享有优先购买权），以避免后续争议。
2、附条件保留优先购买权
对于租赁时就抱有购置计划的承租人来说，转让方采取以上第1种方式恐有难度。此时，建议将侧重点放在对交易方式和路径的特别约定上，比如可以约定：“双方完全知悉并确认，根据《企业国有资产法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有产权交易操作规则》等相关法律法规，出租人的资产处置行为须通过产权交易场所以公开竞价方式进行；因此，当出租人整体出售物业时，承租人同意完全配合出租人履行相应的国有资产转让程序；在符合物业所在地产权交易场所的交易规则以及国有资产处置规定的前提下，承租人得以享有优先购买该物业的权利，并且双方同意以上述国有资产转让程序中所设置的受让方资格条件作为意向受让方之间是否具备‘同等条件’之一；若经过上述国有资产转让程序而承租人未被确认为受让方的，承租人对此表示同意和接受，不会因此主张其优先购买权受到侵害。”
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介：谢飞律师系北京观韬中茂（苏州）律师事务所执业律师，擅长房地产开发与建设、房地产并购与投融资、酒店管理等领域业务，在所从事业务领域亦积累了丰富的诉讼经验。
责编简介：张四华律师系北京观韬中茂（苏州）律师事务所主任，苏州市“骨干型律师”，张四华律师的主要执业领域为外商投资、房地产、建设工程、公司事务及合同纠纷。在其执业的18年中，张律师对于处理重大建设项目法律事务和各类企业法律事务有丰富经验。张律师受聘担任苏州仲裁委员会仲裁员，曾担任多起重大案件首席仲裁员和仲裁员。
谢 飞
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