从“整体上”理解专利或者现有技术的技术方案之本意
摘要
2018年6月1日，最高人民法院公布《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件若干问题的规定（一）》（公开征求意见稿），其第十九条、第二十条先后规定，在创造性评价过程中，需要对本专利技术方案以及现有技术的技术方案从整体上进行理解。如何从本领域技术人员角度出发理解该《司法解释》从“整体上”理解专利或者现有技术的技术方案，笔者试图通过两个案例来探究其立法本意，以飨读者。
2018年6月1日，最高人民法院公布《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件若干问题的规定（一）》（公开征求意见稿），其第十九条规定：人民法院应当根据说明书、附图记载的权利要求与最接近现有技术的区别技术特征所产生的技术效果，结合本领域技术人员对专利技术方案的整体理解，认定权利要求实际解决的技术问题。说明书、附图未明确记载该区别技术特征所产生的技术效果的，可以结合本领域的公知常识、区别技术特征与其他技术特征的关系、区别技术特征在专利技术方案中的作用等认定。其第二十条规定：对于权利要求实际解决的技术问题，现有技术整体上给出技术启示的，人民法院应当认定该权利要求不符合专利法第22条第3款的规定。据此可以判断，在创造性评价过程中不仅仅需要对本专利技术方案进行整体理解，还要从整体上理解现有技术。
一、从“整体上”理解本专利技术方案
《专利法》第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。因此创造性的评价需要将本专利技术方案与现有技术的技术方案进行整体比对，这种“与现有技术相比”，要求不仅仅要整体考量本专利技术方案，而且还要不仅考量现有技术的部分内容，更要考量现有技术的整体。
以“耐腐蚀性优良的不锈钢、耐间隙腐蚀性和成形性优良的铁素体系不锈钢、以及耐间隙腐蚀性优良的铁素体系不锈钢”发明专利权无效行政纠纷案[1]来看，本专利权利要求公开了“一种耐间隙腐蚀性优良的铁素体系不锈钢”，其特征在于，以质量％计含有：C：0.001-0.02％、N：001-0.02％、Si：0.01-0.5％、Mn：0.05-1％、P：0.04％以下、S：0.01％以下、Cr：12-25％，按照Ti：0.02-0.5％、Nb：0.02-1％的范围含有Ti、Nb中的一种或二种，并且按照Sn：0.005-2％的范围含有Sn，剩余部分由Fe和不可避免的杂质构成。最接近的对比文件——附件4公开了“一种高温强度优异的铁素体系不锈钢”，以重量％计，含有C：0.001- 0.1％，N：0.001-0.05％，Cr：10-25％，S：0.01％以下，P：0.04％以下，Mn：0.01-2％，Si：0.01-2％，O：0.01％以下，Sn：0.05％-2％，还含有Ti：0.01％一1％，Nb：0.01％-1％的1种以上，剩余部分由Fe和不可避免的杂质构成。被诉决定认为：经对比可知，本专利权利要求7与附件4上述技术方案的区别在于：权利要求7所述Mn、Ti的含量范围在附件4所述范围之内。本领域公知Mn和Ti在铁素体不锈钢中的作用，且附件4公开了“Mn从脱氧、耐氧化性的观点出发，需要添加，不足0.01％的话，效果不足，添加超过2％，其效果也达到饱和，因此添加0.01-2.0％”，“Ti从脱氧、固定C、N，以及改善高温强度的观点来看，可以根据需要添加，不足0.01％的话，无法获得上述效果，如果过量添加，则C、N的固定效果也达到饱和，此外，价格提高，因此上限为1％。”同时附件4中多个实施例选用了0.05-1％范围内的Mn，0.02-0.5％范围内的Ti，例如实施例A中所用Mn含量为0.53％，实施例V中所用Mn含量为0.84％，Ti含量为0.15％。因此，本领域技术人员在附件4的基础上容易想到根据实际性能需要、价格因素等综合考虑选用0.05-1％范围内的Mn、0.02-0.5％范围内的Ti，即权利要求中限定的Mn、Ti的含量范围对于本领域技术人员来讲也是常规选择，其技术效果也是本领域技术人员可以预料的，本专利中也没有能够证明该小范围的选择产生了意想不到的技术效果的信息。因此，本专利权利要求7要求保护的技术方案相对于附件4不具备突出的实质性特点，从而不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
一审判决认定：如果专利权人——新日铁住金会社无证据证明这种预料不到的技术效果是该区别技术特征所致，那么本领域技术人员在附件4的基础上为了获得“高温下具有优异强度”这一效果，在附件4的范围内进行选择同样可以得到与权利要求7完全相同的铁素体系不锈钢。本专利说明书中只有编号为C1的钢涵盖在权利要求7的范围内，但其与比较例C14-C16相比，由于多种元素的含量均存在差异，并不足以证明仅是由于Mn和Ti含量的区别使之具备了较好的耐间隙腐蚀性，故本领域技术人员为了获得“高温下具有优异强度”这一效果，在附件4的范围内进行选择以得到与权利要求7完全相同的铁素体系不锈钢是显而易见的，因此，权利要求7相对于附件4不具备创造性。
二审判决认为：当技术主题涉及到化学混合物或组合物时，各组分及其含量均属于必要技术特征，均应当在独立权利要求中限定。在此类技术方案中，各组分或其含量的变化会引起相应的物理化学反应，可能会导致整体技术方案在效果上的变化。因此，涉及到化学混合物或组合物的创造性判断中，当本领域技术人员可以预测技术方案中组分及其含量的变化所带来的效果时，运用三步法判断创造性是可以的。但是，当本领域技术人员难以预测技术方案中组分及其含量的变化所带来的效果时，不能机械地适用三步法，应当根据技术方案是否取得预料不到的技术效果作为判断是否具备创造性的方法。
因此，在进行创造性判断过程中，应当基于本专利所要解决的技术问题，对本专利发明构思进行整体考量。
二、从“整体上”理解现有技术的技术方案
在“显而易见”的判断中，需要判断现有技术在整体上是否存在将所述区别技术特征应用于最接近的对比文件的技术启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。
因此，“现有技术”应当是一个完整的技术方案。不仅要整体考量最接近的现有技术，也要整体考量其他现有技术，比如：是否给出了“技术障碍”、“相反的教导”或者“区别技术特征所起的作用不同”。不能只关注现有技术所披露的部分技术特征，人为地将该技术特征与现有技术中的其他相关部件生硬地锯开，将之看作一个孤立的与其他部件之间完全无关的特征，忽视该特征与相关部件之间实际存在的协同作用，因此要求“整体考察”现有技术并考虑“特征之间的协同作用”。
在坦萨科技有限公司“三向土工格栅”专利无效行政诉讼案件中，基于对要解决的技术问题的认定，被诉决定[2]认为，本领域技术人员知晓地栅中绞合线的条数越多、网孔形状越复杂，其与土壤的锚固力越大，越能减小绞合线与土壤间的相对运动趋势。在此基础上，本领域技术人员只需找到在塑料拉伸领域是否有更多绞合线的网格结构、及如何做出这样的网格结构即可，而附件2正给出了较多根绞合线的网格构造，即给出了技术启示。虽然附件2的主旨是使分子取向只在筋中形成而不延伸到结点处，并且限定了“结点处不拉伸”的多个条件，但上述条件仅是为了解决附件2本身所要解决的技术问题而做出的有针对性的选择，其并不影响本领域技术人员考查附件2并选择所述形状来解决附件1所存在的技术缺陷，并不能就此认为附件2给出了相反的技术启示；而附件2公开的形状是客观存在的，本领域技术人员容易由此获得技术启示，仅将该六边形形状应用于附件1的技术方案中，附件2并不影响将二者结合以获得本专利的技术方案。
根据以上内容可知，被诉决定亦认可附件2“结点处不拉伸”，即“附件2的发明目的是使分子定向只在筋中形成而不延伸到结合处，并且限定了结合处不拉伸的多个条件”。
二审法院[3]认为，本领域技术人员面对附件2及其需要解决的技术问题时，需要改进附件2，必然是在与附件2的“拉伸方法相同、结合处强度相同”的基础上，去考虑“绞合线的条数与锚固力、分散力”的关系。而附件2限定了节点不拉伸的多个条件：“(1)肋被平行拉伸且延伸量相同；(2)串联肋的横截面类似，使得一组肋拉伸完成后且未超过预定点前，开始拉伸相邻肋”；此外，附件2还记载：(3)薄膜开孔间距与大小对结点未定向拉伸至关重要；(4)薄膜开孔间距、大小及形状一定要建立恰当的联系；(5)起初薄膜上的网孔间距对于本发明的正常生产是重要的。显然，“孔的排布与最终网状结构之间的对应关系”与“结点是否被拉伸定向”直接相关，更确切地说，附件2中公开的技术内容，包括拉伸方法、起始材料、孔的排布、孔的间距、孔的大小及形状均决定了最终网状结构的结点不能被拉伸定向，或者说是直接原因。也就是说，虽然附件2附图9、10公开了“特定六边形结构”，但是附件2其他有机组成部分却要求“结合处不被拉伸定向”，因此附件2存在将“特定六边形结构”这一技术特征应用到附件1(结合处必须拉伸定向)的技术障碍，或者反向教导。
可见，在创造性评价过程中，需要将本专利技术方案与现有技术的技术方案进行整体比对，这种“与现有技术相比”，要求不仅仅要整体考量本专利技术方案，而且还要不仅考量现有技术的部分内容，更要考量现有技术的整体。这应当是从“整体上”理解专利或者现有技术的技术方案之本意。
[1]一审案号：（2013）一中知行初字第180号，二审案号：（2013）高行终字第1754号
[2]专利复审委员会第17143号无效宣告请求审查决定
[3]二审案号：北京高院(2017)京行终5509号行政判决书
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作者简介：李洪江律师是观韬中茂合伙人、专利代理人，现为最高院知识产权案例指导基地专家、全国双打办专家库成员。曾就读于中国石油大学、北京大学知识产权学院、美国芝加哥肯特法学院，曾就职于国家知识产权局。在专利侵权、无效、商业秘密、不正当竞争、技术合同，尤其在医疗器械、电子商务、网络游戏等知识产权维权方面具有丰富经验。先后在《中国知识产权报》、《中国发明与专利》、《电子知识产权》等发表论文数十篇，接受新华社、《金融时报》等采访近百次，出版《中国企业海外亮剑》一书，参与国家知识产权局研究课题《检索报告制度的实施与完善》等，2017年3月为国务院研究室提供知识产权咨询。
李洪江
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