观韬解读│浅析员工以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由“被迫离职”规定的适用边界

作者：章粟粲

前言：我国《劳动合同法》第38条规定即劳动者“被迫离职”制度，该制度赋予了劳动者在用人单位严重违法时的自主救济权利，辅以支付经济补偿金的规定，本意是希望规制用人单位诚信履行劳动合同。但在实践中，如第38条第（二）项的规定，就因条文过于原则化而长期面临裁判尺度不一、滥诉现象频发等适用困境，显然该规定在实践中的适用亟需划定合适的限制边界以平衡劳资双方权益，进而构建和谐稳定的劳动关系。

一、问题的提出

《劳动合同法》第38条第一款第（二）项（后称“第38条第（二）项”）规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”，同时，《劳动合同法》第46条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。至此，《劳动合同法》第38条第（二）项赋予了劳动者无需忍受莫名降薪和侮辱性低薪的权利，同时也以第46条经济补偿支付的规定保障被迫离职的劳动者无后顾之忧。

然而，第38条第（二）项的条文表述本身十分简洁，而全国大多数地区的地方性法规或省高院、各市中院的审判会议纪要、答疑座谈纪要、审理指南等文件也迟迟未对该规定的适用出具详细的解释。这也导致在实践中，许多劳动者因不满用人单位依照规章制度作出的调薪、发薪行为，而直接一纸被迫离职通知书发至用人单位，随后就提出劳动仲裁，请求裁决用人单位补齐工资并支付经济补偿金。更导致在司法实践中的裁判尺度大相径庭，而即便仲裁委、法院认为用人单位的调整薪酬、薪酬计算属于合理行使自主管理权的范围，或认为用人单位和劳动者之间因薪酬计算导致的争议不属于第38条第（二）项规定所规制的情形，但由于缺乏充足的规范基础，导致仲裁委、法院的说理较为单薄，从而导致劳动者不满裁决、判决，进而起诉或上诉，而无法做到真正的案结事了。

此外，由于规定本身的不明晰，以及补充解释规范基础的缺失、各地裁判尺度不一，许多用人单位在行使薪酬调整或发放制度的管理权力的时候也因此而变得小心翼翼、顾虑甚多，既要防止员工一旦心有不满就提起劳动仲裁，导致公司产生应诉成本，又要防范公司滑入公司治理的“死海效应”① [1]，导致公司经营和管理在后疫情时代的经济态势下每况愈下。

综上，如何认定第38条第（二）项规定的内涵与外延，如何划定第38条第（二）项规定适用的边界，在后疫情时代的中小企业经营困境景况下已成为亟需解决的问题。本文试图从第38条第（二）项规定的立法本意出发，解析规定制定背后的精神和意图，为规定的适用规制探寻适当的边界，并对该条规定在实践中的适用规制提出建议。

二、第38条第（二）项规定立法基础

我国《劳动合同法》第38条规定了一系列法定事由，并明确当该类事由出现时，劳动者可以主动单方解除劳动合同，同时又以第46条的规定明确该类法定事由出现后公司支付经济补偿金的义务。这种制度被通称为“推定解雇”制度，在我国则通常被称为“被迫离职”制度，该制度实际上并非我国劳动法领域首创，而是阐发于英国、德国、美国等国家/地区同样的法律制度当中。

推定解雇制度在英国等国家系隶属于“不公平解雇”制度的下位概念，本意上是意图赋予劳动者在用人单位严重违法时“忍无可忍、无需再忍”的权利，而具体所规制的用人单位违法情形基本均为危及劳动者订立劳动合同的基础情形，例如我国《劳动合同法》第38条所罗列的被迫离职法定情形就包括了用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费、规章制度违法违规损害劳动者权益、本法第26条规定致使合同无效，以及兜底条款。我国司法实践中最常见的被迫离职情形即为“未及时足额支付劳动报酬”和“未依法缴纳社会保险费”，概因对于一名劳动者来说，被用人单位雇佣、向用人单位提供自身的劳动，最重要的目的即为获得对应的劳动报酬，而社会保险则是我国劳动者的生存刚需。

然而，推定解雇制度诞生的背后原因并非是如我国《劳动合同法》第38条条文所表述得如此简单。在英美法德等国家以及我国台湾地区的推定解雇制度的制定原理中，基于推定解雇制度在赋予劳动者单方解除合同的生杀大权的基础上，仍然需要平衡用人单位的利益，以实现健康的经济发展和企业发展的目的，故在前述国家及地区的制度条文制定及适用中，均体现了要求用人单位违法行为具有严重性、劳动者使用该制度具有紧迫性等尺度把握。换句话说，推定解雇制度的适用，要求用人单位的违法行为已然严重破坏了与劳动者之间的劳动合同的订立基础，已经威胁到了劳动者劳动生命的生存的程度，并且也要求劳动者在仍有其他手段可救济自身被损害的权益时，不能采用该制度。[2]

而我国《劳动合同法》第38条吸取外国及本国台湾地区的制度之精华而诞生，其最初立法目的系给予我国劳动者一种自我保障措施，以使劳动者在用人单位严重违法时可自主保障权益免受损害或免遭持续损害，该规定立法的目的和意图是规制用人单位在履行劳动合同时遵守诚信原则，[3]基于其立法意图，其实该条款适用时除审查用人单位的行为是否客观上具有规定罗列的法定情形的外观之外，还应当着重审查用人单位在主观上是否遵守了诚实信用原则。在学界和实践中，也有越来越多的观点认为，除审查用人单位主观上是否诚信外，还应当进行双向审查，即审查劳动者在该类情形中是否诚信。以未缴纳社保类被迫离职情形为例，我国于2025年出台并实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题解释（二）》第19条第二款的规定，实质上对于被迫离职情形案件中是否需审查劳动者之诚信作出了规范回应，该司法解释第19条第二款规定：“有前款规定情形（即用人单位与劳动者约定或劳动者承诺无需缴纳社会保险费，用人单位基于此未缴纳社会保险费的情形），用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。”然而，该条解释对劳动者的诚信程度仍然仅作出最小程度的要求，对于用人单位的要求却存在放大扩张之嫌，也因此理论界对该条解释多有诟病。但相较于“未及时足额支付劳动报酬”的被迫离职情形而言，前述情形至少已有一定的补充解释规范基础，在实践中已有望实现统一的裁判尺度，用人单位在用工时亦有明确的规范指导。

“未及时足额支付劳动报酬”的被迫离职情形，在我国被迫离职制度劳动争议领域是与未缴纳社会保险费并列的适用最多的情形，但在基本法律和司法解释层面却少见适用解释，仅有《劳动合同法》第38条第（二）项的简单条文规定，导致在实践中适用时乱象频出，劳动者滥诉、用人单位疲于应对、各地裁判尺度不一，均导致该条款的立法目的与意图在实践中渐渐无法实现。

三、规制路径浅析

对于《劳动合同法》第38条第（二）项规定在我国实践中适用的种种乱象，理论界早有感知，我国多位学者已对该条规定中“未及时”“未足额”“劳动报酬”三部分如何认定提出过众多见解。例如有学者从客观角度出发，认为适用第38条第（二）项认定被迫离职应当考察用人单位违约行为的严重性，该违约行为是否达到根本违约的程度，[4]也有许多学者从主观角度出发，认为除考察用人单位的客观行为外，更应该着重考察用人单位的主观状态，即用人单位对于该违约行为的发生是否存在主观过错。[5]然而理论界的众说纷纭在实践中适用时仍属于辅佐性的“一家之言”，真正能够有效指导实践的始终是成文的法律。

在我国上海地区、浙江地区、天津地区的高级人民法院在此前有感于第38条第（二）项规定适用的乱象，陆续出台了意见、指南、解答类文件，对该条款的适用作出了较为完整的指引。

具体而言，《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见（2009）》（后称“《上海高院意见》”）第九条中对于该情形适用的把握提出：“法律规定的目的是促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则，如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象，因此，用人单位因主观恶意而未及时足额支付劳动报酬或未缴纳社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能及时足额支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。”从该规定中可见，上海地区法院认为，能否适用第38条第（二）项规定认定劳动者构成被迫离职并进而裁/判决用人单位支付经济补偿金，应当以用人单位是否存在有悖诚信的情况为判断标准，用人单位存在主观恶意而实施未及时、未足额支付劳动报酬的行为的情形，才是第38条第（二）项所意图规制的行为。上海高院还在该条意见中重点举例了不属于用人单位存在主观恶意的一种情形，即用人单位和劳动者之间确因客观原因导致劳动报酬的计算标准不清楚或有争议的情形。显然，该条款通过明确的意见说理和典型情形举例，很好地指导了实践中因奖金或绩效工资发放金额有波动进而以第38条第（二）项规定离职并仲裁/起诉的类案。

《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（2012）》（后称“《浙江高院解答》”）第十三条也对第38条第（二）项规定的适用问题做出了较为明确的指导，该条解答写道：“用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可，或欠缴、缓缴社会保险费已经征缴部门审批，劳动者以用人单位未'及时、足额'支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”该条解答在《上海高院意见》第九条的基础上，列举了更多不应当适用该条款认定被迫离职的情形，除对报酬的计算标准不清楚、有争议外，还列举了经营困难并有劳动者认可，以及征得政府部门审批的情形，对第38条第（二）项的适用作出了进一步的补充指导。

天津市高级人民法院发布的《天津法院劳动争议案件审理指南（2017）》（后称“《天津高院指南》”）第26条亦明确了四种情形下法院将不予支持劳动者以第38条第（二）项主张经济补偿金的请求，即：（1）用人单位因自然灾害、经营困难，停产歇业等原因而无法及时足额支付劳动报酬并经所在单位工会同意，用人单位未建立工会的，已经用人单位职工代表同意；（2）劳资双方对计算劳动报酬的基数、方法等因客观原因理解不一致而最终导致未足额支付劳动报酬的；（3）劳动者主张的未足额支付劳动报酬的差额系未签订书面劳动合同二倍工资、未休年假工资的；（4）其他非因用人单位故意或者重大过失导致的未及时足额支付劳动报酬的。第4项的兜底条款直接明确了第38条第（二）项的规定仅能在用人单位存在故意或重大过失的情况下适用，进一步强化了《上海高院意见》第九条中明确的“用人单位存在主观恶意”的判断标准。

此外，《云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二条第（四）项亦对第38条第（二）项的适用作出了与《浙江高院解答》第十三条相似的指导。

然而，在江苏省内，目前仅有《江苏省工资支付条例》第三十九条通过对用人单位支付工资延期情形进行规定，对第38条第（二）项中“未及时”中的“及时”的认定作出了侧面指导，除此之外该条款的适用在省内再无能够提供指导的规范基础，基于江苏省的经济发展情况和增速，以及后疫情时代的经济应对策略，显然该规范空缺目前已亟待填补。而江苏省内虽目前已发布了江苏法院2016-2018年度劳动争议十大典型案例之八“周某与南京某营销公司经济补偿金纠纷上诉案”，南京市中院近年也有（2024）苏01民终4519号案等判例形成较为统一的裁判观点，但规范基础的缺失仍然导致第38条第（二）项在实践中的适用乱象未得到实质性减轻，无“法”可依的说理易被当事人认为是法官/仲裁员的自由心证，不仅导致一裁两审制度在未及时足额发薪导致的被迫离职劳动争议中被频频“走满”，使得本就不充裕的司法资源被急剧消耗，更无法产生良好的社会效果和预后指导效果。

参照同为江浙沪地区的上海、浙江高院的做法，江苏省内可以江苏省高级人民法院为主体，结合近年来本省内对第38条第（二）项适用的裁判观点，对该条款的适用作出指导性的意见，待意见发布后，视类案的裁判情况和效果，可再以江苏省人大为主体制定劳动合同法实施条例等地方性法规，不仅能够对第38条第（二）项规定，更能对目前劳动合同法以及劳动争议审理司法解释中适用不明确的条文产生更强有力的指导效果，并进而反推全国性法律或司法解释的修订，以期对我国中小企业繁荣发展、劳动雇佣市场健康发展产生强大助推力。

四、总结

基于前文对《劳动合同法》第38条第（二）项在司法实践中适用困境的剖析，回溯该条款的立法本意，分析上海、浙江、天津等地高级人民法院的相关指导意见、解答等文件可见，对第38条第（二）项的适用规制，应构建以“用人单位存在主观过错”为核心，结合“用人单位违约行为严重性”进行综合判断的审查框架。而该审查框架的搭建无法仅仅凭借判例或典型案例的发布或公开，地方性法规、地方高院的成文性指导才应当是该审查标准明确的规范基础，也是规制条文适用乱象的本来核心。

展望未来，规制第38条第（二）项的适用乱象，亟需填补如江苏省等地区在具体操作指引上的空白，亟需由省级高级人民法院牵头，在总结本地区司法实践和借鉴先进地区经验的基础上，尽快出台系统性的审判指导意见。从长远看，则应推动将成熟的司法实践共识上升为更具权威性和稳定性的地方性法规，乃至最终促成国家层面司法解释或《劳动合同法》实施细则的修订与完善。

通过构建清晰、统一且契合诚信原则与公平理念的法律适用标准，方能有效引导劳动者理性维权，规范用人单位用工管理，最终在保障劳动者生存性权益与维护企业正常经营自主权之间达成动态平衡，为我国劳动关系的和谐稳定与市场经济的健康发展提供坚实的法治保障。

*注：本文入选由江苏省、上海市、安徽省、浙江省律师协会联合主办的第七届长三角劳动法律师业务交流活动的优秀论文集。

注释

① 注：公司治理的人资管理板块中的“死海效应”指企业内部治理失序，导致核心竞争力强的劳动者群体因对“大锅饭”等不公平现象不满而另寻高就，低竞争力的劳动者群体则长期滞留，导致企业人才结构固化和劣化，进而引发公司内部治理困境以及经营困境。

参考文献

[1]参见李小伟：《破解“死海效应”促进人才流动良性循环》，载《人力资源》2024（09）。

[2]参见杨欣：《英国劳动法中的推定解雇制度及对我国劳动法律的启示》，载《中国人力资源开发》2015年第7期。

[3]参见蒋力：《被动辞职中诚实信用原则的司法适用及审查标准》，载《山东法官培训学院学报》2021年第6期。

[4]参见梁振宇：《被迫解除劳动合同的认定》，《中国劳动》2017年第11期；伍奕：《被迫辞职之被迫性认定的司法实证分析》，《河北法学》2018年第10期。

[5]参见童华英：《劳动者被迫辞职制度研究》，西南政法大学2016年硕士论文。