观韬视点 | 出海合规的基本逻辑之美国篇（上）

观韬国际贸易及WTO研究中心供稿

作者：尹颖

一、界定讨论范围

1、合规

在美国联邦法层面上，“合规”的“规”既包括国会立法，也包括行政机构基于其职能制定的规则（rule）和发布的命令（order），还包括法院通过具体案件的审理对国会立法的解释以及对行政机构释法的审理意见。本文关注的是行政机构基于其职能制定的规则和发布的命令。“合规”的“合”不仅包括遵从有效的规定，以及通过被监管机构修改其内部规章的方式，将外部规定转化为内部制度，也包括对存在瑕疵的规定提出反对。

2、基本逻辑

本文立足于对上述“合规”的基本逻辑的讨论，不专注于某一特定行业（尽管文中所举的例子可能来自不同行业），而是关注各行业都可能涉及的一般规律。本文讨论的基本依据是授权法案（the enabling act，将在下文介绍）、行政程序法（the Administrative Procedure Act, APA），以及美国宪法。

二、行政机构行为

1、行政机构（agency）

既然是关注行政机构的行为，那就先来了解哪些是行政机构。APA对行政机构作出了非常宽泛的定义。根据APA第551条及701条，行政机构是指“美国政府的每一个权力机构（authority），但不包括国会、法院和州政府”。不包括国会和法院是基于三权分立，不包括州政府则是因为联邦政府并没有被授权制定适用于州政府的立法。

行政机构分为两类：独立机构（independent agencies）和职能机构（line agencies）。独立机构通常是由一个由多成员组成的团体来领导，这些成员来自不同政党；每一位领导者都由总统咨询参议院并获得其同意后任命，这些领导者不得被无故免职。我们耳熟能详的政府机构中，美国证券交易委员会（SEC）、美国联邦贸易委员会（FTC）等都是独立机构。职能机构通常由个人（而非团体）领导；同样，领导者由总统咨询参议院并获得其同意后任命；职能机构的领导者可以被总统随时无理由免职。像美国国防部、国土安全局、美国教育部等都是职能机构。职能机构中最大和最具影响力的机构称为“部”（department），部门的负责人共同组成了政府内阁（cabinet）。

2、行政机构行为（agency action）

APA第551条将行政机构行为定义为包括机构规则、命令、许可、制裁的全部或部分，或等同，或拒绝，或不作为。通常可以分为三类：规则制定（rulemaking）、审裁（adjudication）、调查和披露（investigation and disclosure）。不同类型的行政机构行为受到不同程序要求的规制。本文主要关注规则制定和审裁。

规则制定和审裁虽然从程序上看有时表现迥异，但是其法律效力却有些微妙的相似。APA第551条将“规则制定”定义为 “制定、修改或废除规则的行政机构程序”，将“规则（rule）”定义为“具有普遍......适用性和未来效力的机构陈述（statement），旨在实施、解释或规定法律或政策。”所以，规则是对未来适用，并且是针对不特定多数主体的。

APA第551条将审裁定义为“制定命令的行政机构程序”，并将“命令”定义为“行政机构在规则制定以外的事项上的最终处置的全部或部分......，但包括许可”。审裁溯及适用于当事人。

一个是对后生效且适用于不特定多数人（即规则制定），一个是溯及过去但仅适用于当事人，看起来似乎在效力上没有重合，为什么说它们有“微妙的相似”呢？主要原因有两点：首先，审裁是国会授权给行政机构的一项准司法权力，在一定程度上受制于司法权力行使的要求及限制；其次，“遵循先例（Stare decisis）”是普通法下法院审理案件所遵循的原则，该原则要求作为判例的先例对其后的案件具有法律约束力，主要表现为：对于同样的问题，下级法院必须作出与上级法院同样的判决（不过，当某个案件先例的客观条件有所改变，从而使得这个先例的适用可能背离更重要的原则或者更重要的价值取向时，法院可以改变或者推翻先例；此外，上级法院也可以推翻下级法院的先例）。所以，即使是溯及过去且仅适用于当事人的审裁，也会因为“遵循先例”原则而对行政机构未来处理相同问题发生法律拘束力。

国会常常通过授权法案授予行政机构实施规则制定以及审裁的权力。在同时拥有这两项权力的前提下，行政机构可以自己判断行使哪种权力更为合适（appropriate）。不过，若法院经审查认定行政机构行使审裁权力是对于其裁量权的滥用（an abuse of discretion），法院可以撤销行政机构在审裁中颁布的命令。举一个例子：SEC v. Chenery Corporation (Chenery II) (1947)[1]。

在一家水务控股公司重组的过程中，公司管理层购买了优先股，目的是通过日后将这些优先股转换为重组计划项下的新公司的普通股以获利。SEC在核准这项重组计划时，发布了一项命令，要求管理层购买的优先股不得像其他优先股那样转换为被重组公司的普通股，而是要以成本加利息的方式交还。

在美国联邦最高院首次审理该案时，法院认为这项要求不能以SEC所依据的理由而得到支持。SEC的决定只是基于“司法确立的公平原则（principles of equity judicially established）”。发回重审后，SEC重新审查了这一问题，并得出了相同的结论，但这次的依据是《1935年公用事业控股公司法》第7条和第11条。《1935年公用事业控股公司法》第11(e)条规定的是公平公正原则（the fair and equitable rule）；第7(d)(6)条和第7(e)条规定了“损害公众利益或投资者或消费者利益”的标准。

案件再一次交到联邦最高法院，这一次法院认可了SEC拒绝重组计划中关于前述优先股转换的要求。法院认为，即使一个行政机构应当（should）尽可能考虑以“制定规则”这一方式来制定政策，行政机构应当（must）有这样的自主性，即可以采用他们认为最合适的方式来处理监管问题。

这一案例用在本文是为了说明两点，第一，在行政机构对具体事项进行监管或者审查时，针对该个案发布命令，是审裁的一种形式；第二，在行政机构同时拥有规则制定和审裁的权力时，行政机构可自行判断行使其认为最合适的权力。

虽然说以这一形式行使审裁权力是允许的，但是应当有边界。举一个例子，如果行政机构认为个人或者企业违反一项法律原则而处以较大金额罚金，但是在这之前并没有向公众宣布这项法律原则，其作出上述罚金的命令就是可被法院撤销的。

三、行政行为之规则制定

1、分类

规则制定主要分成正式的和非正式的两种。正式的规则制定行为很少见，不过APA对于正式的规则制定的要求和对于正式的审裁的要求相同，因此，对正式的规则制定的介绍放到下文正式的审裁处。

此外，在进入到对规则制定的具体介绍之前，需要将“规则”再进一步细分。有如前述，“规则”是指“具有普遍……适用性和未来效力的机构陈述（statement），旨在实施、解释或规定法律或政策。”这一定义将“规则”分成了两类：立法性规则（legislative rule）和非立法性规则（non-legislative rule）。立法性规则完全落入了APA对规则制定的各项要求中，而非立法性规则则常常可能可以豁免适用一些要求。若未特别说明，下文所述规则均指立法性规则。

2、非正式的规则制定

简单来说，非正式的规则制定程序就是“通知及评注（notice-and-comment）”程序。根据APA第553条，行政机构应当（1）在“联邦公报（Federal Register）”上公布拟制定规则的通知，（2）向公众提供对该拟制定规则进行评注的机会（换言之，向公众征求意见），（3）考虑全部的相关评注，（4）就定稿的规则向公众解释说明。

根据 APA，通知必须（must）足以公平地告知相关人员所涉及的问题，以便他们可以提交响应的数据或论据。为满足这一要求，APA第553条规定，通知应当包含(a) 任何公开程序的时间、地点和性质，(b) 该规则的法律依据，以及(c) 拟议规则的实质内容或对所涉主题和问题的描述。不仅如此，判例法要求，该通知必须（must）包括该行政机构所依据的所有科学数据和方法。

最终制定的规则不需要与草案一致。不过，若是最终版较之草案发生了较大改变，则有可能被认为通知并不足以让相关人员理解拟制定规则的实质内容。而对于通知是否充分，判例法提供了一项测试：规则最终版若是没有实质性地改变规则制定所涉及的问题，也没有实质性地偏离拟制定规则的实质内容，那么通知就是充分的。

前面提到，充分的通知中应当包括该行政机构所依据的所有科学数据和方法。那么，如果没有做到这一点，会有什么后果，我们来看一个判例：US v. Nova Scotia (2nd Cir. 1977)[2]。

在这个案例中，美国食品和药品监督局（the Food and Drug Administration, FDA）拟制定规则旨在通过统一白鱼食品加工工艺，降低其中特定细菌的含量。拟制定规则中所阐述的工艺和被告实际采用的工艺大不相同，并且会大大影响白鱼食品的风味。虽然FDA号称规则的拟定有相关科研依据，但是在拟制定规则的通知中并未包含这些科研依据。被告在评注中阐述了这一情况，并表明未被告知依据，无以作出评注。而对这一评注，FDA完全不作回答。法院认为对“具有说服力的重要问题完全不作回答是不符合合理程序”，因此驳回了该案。

3、非立法性规则的豁免

非立法性规则没有独立的、有拘束力的法律效力，其法律效力来自于它们所依从的国会或者行政机构制定的规则。非立法性规则又可再进一步分类为解释性规则（interpretive rule）和对政策的一般陈述（general statement of policy）。前者是对既有制定法的解释，后者则是就行政机构计划在未来如何行使裁量权向公众提供前瞻性建议的沟通。对于如何判断一项规则是否为解释性规则，判例法提供了一项四要素测试：(a) 如果没有该规则，行政机构行为是否没有充分的立法依据；(b) 行政机构是否在《联邦法规汇编》（the Code of Federal Regulations）中公布了该规则；(c) 行政机构是否明确援引了其一般立法权；(d) 该规则是否修订了先前的立法性规则。非正式的规则制定不适用于非立法性规则。

[1] SEC v. Chenery Corp. 332 U.S. 194, 67 S.Ct. 1575, 91 L.Ed. 1995 (1947).

[2] United States v. Nova Scotia Food Products Corp. 568 F.2d 240 (2nd Cir. 1977).