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跨境并购 | 欧洲国家的外商投资管控对比分析——西班牙篇

2020-06-24

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欧洲国家的外商投资管控对比分析——西班牙篇

引言

欧盟有世界上最开放的投资体制之一。不过，近年来人们对于外商投资会给安全和公共秩序造成什么样的影响日益忧虑。其中一个关键的问题是，中国在科技领域的对外投资日益增加，在欧洲实施了多起知名投资，包括美的集团收购德国机器人制造商Kuka以及福建宏芯基金拟议收购芯片设备制造商Aixtron。

在一定程度上由于这些收购交易的实施，欧盟成员国（“成员国”）和欧盟决策者越来越担心欧洲的专有技术和消费数据传递到中国以及相关的安全问题。2017年年初，德国、法国和意大利致函欧盟贸易专员，提议成员国禁止非欧盟国家投资。同时，包括德国和意大利在内的几个成员国收紧或者考虑收紧投资管控机制。截止到2020年4月，14个成员国[1]已经实施了国家筛查机制，目的是维护国家层面的安全和公共秩序。2018年11月，欧洲议会、理事会和委员会达成了关于建立外国对欧盟直接投资筛查框架的政治协议，并且于2019年3月通过了欧洲议会和理事会关于建立外国对欧盟直接投资筛查框架的管理条例。2020年3月，为了应对COVID-19流行病产生的经济影响，欧盟委员会向成员国发送了指导文件，涉及外国直接投资和欧盟战略资产保护，尤其是在医疗保健相关行业。

在此背景下，观韬中茂亚司特（上海自贸区）联营办公室准备本文，力争剖析欧盟以及比利时、法国、德国、意大利、卢森堡、西班牙和英国等欧洲主要国家的外商投资管控机制。

如有任何疑问，请联络亚司特联系人。

亚司特团队

西班牙

虽然西班牙对外商投资普遍采取宽松政策，但是西班牙仍有具体通知要求，以便政府筛查与国防直接相关的活动（如武器、弹药、爆炸品、战争物资或飞机的生产或交易）。此外，如果认为外商投资对公共权力的行使、公共秩序、公共安全或公共健康造成或可能造成影响（即便只是偶然情况），部长理事会（Consejo de Ministros）可以临时暂停自由外商投资。这种情况下，相关外商投资需要获得部长理事会的事先审批。西班牙因COVID-19疫情引发的健康危机宣布进入紧急状态，自由投资架构因此暂停，就是一个例子。

在外商投资限制和管控方面有哪些重要的法律法规？

涉及限制与管控外商投资的重要法律法规包括：

• 2003年7月4日的第19/2003号法律，涉及资本流动和对外经济交易；

• 1992年7月1日的第18/1992号法律，涉及在西班牙进行外商投资的具体规则；

• 1999年4月23日的第664/1999号皇家法令，涉及外商投资；和

• 1991年7月5日的第1080/1991号皇家法令，涉及避税国家和地区的认定。

上述法规不影响适用于特定行业（如视听、能源或航空运输行业）的附加具体法规。

外国投资者如何定义？

外国投资者的定义为:

• 非西班牙居民的个人；

• 所在地位于海外的法人实体；和

• 外国政府实体。

对于外国国有实体进行的投资无特殊规定。

筛查哪些交易？哪些领域将受到影响？

以下领域的交易需要被筛查：

• 收购西班牙公司的股权（包括成立新公司、收购或认购股份、以及收购优先认购权和认购权、可转换债券或任何其他可获得公司股份的收购权的证券）；

• 在西班牙设立分支机构或对其增资；

• 认购或收购西班牙公司发行的贷款证券；

• 为参与在西班牙相关登记处注册的投资基金而进行收购；

• 以超过3,000,000欧元的价格收购位于西班牙的不动产或资产（对避税国家或地区的投资人无此项门槛）；和

• 设立或加入合资企业、基金会、经济利益群体、合营或共有企业，投资金额超过3,000,000欧元（对避税国家或地区的投资人无此项门槛）。但是，向开展国防相关业务的上市公司进行以下投资仅需要获得审批：

• 投资额相当于该西班牙公司5%以上的股份；或

• 即使未达到该持股比例，外国投资者得以通过该投资进入该公司的管理机构。

此外，外商投资需遵守告知规定，即：

• 进行外商投资后一个月内，必须向MINCOTUR（定义见下文）的外商投资登记处（Registro de Inversiones Extranjeras）提交统计声明，以便收集行政、统计和经济信息；和

• 如果从避税国家或地区进行外商投资，则必须在投资之前的六个月内提交声明，除非：(i) 投资对象为上市公司或受监管基金，或者 (ii) 投资总额少于该西班牙公司股本的50%。请注意，本事先声明与后续的统计声明并不冲突，进行投资后仍需提交后续的统计声明。

对于任何行业的投资均需遵守上述声明要求，向国防领域进行的外商投资还需要获得上文所述的事先审批。

此外，对于某些行业有具体限制：

• 视听行业. 具体非欧洲经济区人士或法人实体在通讯服务持牌公司（直接或间接）持有的股份不得超过该公司股本的25%。并且所有非欧洲经济区人士或法人实体的股东在此类公司持有的股份不得超过50%。

• 能源领域. 开展下述业务的公司的股份收购受能源部的管控：(i) 电力或碳氢化合物领域相关的受监管业务，或者 (ii) 与战略资产相关的业务，包括但不限于热电厂、核电站、石油冶炼和石油管道。需要与能源部就此类投资进行沟通，如果能源供应保障确实可能受到严重威胁，能源部会对非欧盟或非欧洲经济区的交易方实施限制。

• 航空运输领域. 航空客运、邮件运输和/或货运的运营持牌公司的大股东和有效控股方必须是欧盟成员国公司和/或欧盟成员国国民。

• 特许经营：转让持有政府特许经营许可的公司50%以上的股份将构成特许经营权的转让，并且需要获得授予特许经营许可的政府机关的审批。特许经营权的转让审批本身不属于西班牙外商投资管控体系（即无论是否是外商投资都需要获得事先审批）。

决策者是谁？

必须向以下机构提交审批请求：

• 如果自由投资架构临时暂停，则需要向工业、商业和旅游部（Ministerio de Industria, Comercio y Turismo，简称“MINCOTUR”）下属国际贸易投资总局（Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones）提交；

• 如果投资国防相关业务，则向国防部（Ministerio de Defensa）下属武器与物资总局（Dirección General de Armamento y Material）提交；

• 如果投资能源行业，则向生态过渡和人口挑战部（Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico）提交。

外商投资局（Junta de Inversiones Exteriores）就拟议的外商投资出具报告。

部长理事会将决定请求的审批。

声明

声明的收件人必须是MINCOTUR的投资登记处。

报备或审批是强制性要求吗？

如果有规定，则声明和事先审批都是强制性的。

报备/获得事先审批由非居民投资者负责。一般来说，进行外商投资声明的责任也由非居民投资者承担，除非：

• 就交易证券的收购而言，必须由负责存放和管理证券的投资服务机构、信贷机构或金融机构报备；

• 就记名股份的收购而言，必须由发行股份的西班牙公司报备；和

• 就投资基金的相关收购而言，必须由基金的管理公司报备。

如果未按照要求提交声明或事先审批请求，政府有权 (i) 要求相关投资人按照正式的审批流程遵守适用行政要求，并且 (ii) 在适当情况下启动制裁程序。

评估标准是什么？

对于需要政府事先审批的外商投资而言，一般以西班牙的公共利益为标准进行评估。具体行业对此项总体标准有具体规定，例如能源领域要求将电力、天然气或碳氢化合物供应的保证也纳入评估范围。

审核程序是什么样的？

声明

声明程序不涉及相关机关的验证或许可。对于需要在投资前提交的声明而言，投资人提交声明后即可投资。

审批

提交审批请求后，部长理事会必须在审批请求提交后六个月内决定是否批准投资。如果没有明确的决定，则视为默示审批。但是，如果投资国防相关业务，六个月内无明确决定则视为审批未通过。

如果获批，则应当在审批规定的具体期限内进行投资，如果无明确期限，则应在审批后六个月内进行投资。否则将需要在投资前提交新的审批请求。

如果请求延期，该期限可以延长（一般不超过首次规定期限的一半）。

西班牙法律规定，必须对所有自由裁量的决定作出解释。这意味着，如果某项外商投资需要事先获得行政审批，那么对于审批的授予、驳回或限制的决定 (i) 不得随意作出并且 (ii) 可以由投资人向法院申诉。

具有管辖权的机关发布了在线指引，以便为有需要的投资者提供信息。

主管机关有什么样的权力，能否禁止或干预一笔交易？

如果某项外商投资需要获得事先审批，在相关机关审批前，该项投资不得进行。未能遵守相关要求（事先审批/事先或后续声明）会被相关机关处以罚款。制裁的对象为未能履行其职责的相关义务的负责人。

此外，如果要求进行事先审批，相关机关可以认定未经事先审批的交易无效。

审核程序需要多长时间？

如果需要部长理事会的事先审批，部长理事会必须在审批请求提交后六个月内作出决定。如无明确决定，则视为默示审批。但是如果投资国防相关业务，六个月内无明确决定则视为审批未通过。

审核程序需要多少费用？

提交审批请求或外商投资声明无需支付费用。一般来说，备案的相关费用一般是投资人为证明投资的正当性所产生的相关文件的西班牙语翻译费、文件的合法公证认证费用以及法律咨询费用（如有）。

透明度有多高？

除非涉及国防、国家安全或隐私，否则对相关文件和记录有直接合法利益的人士（例如所涉各方）一般不得查阅行政记录。如果信息被泄露并造成实际损失，相关行政机关有责任赔偿产生的损失，以其直接造成的损失为限（这种情况下举证责任由索赔方承担）。

并且根据经验，对个人信息应当保密。

未获审批会有什么后果？

相关机关会对未经规定许可（或在获得许可之前）进行的交易实施处罚，总结如下：

• 未能提交相关声明：

• 如果投资金额超过6,000,000欧元，则视为严重违规，可能被处以 (i) 罚款（金额在6,000欧元至投资金额的50%之间）和 (ii) 公开或非公开警告；或

• 如果投资金额未超过6,000,000欧元，则视为轻微违规，可能被处以 (i) 罚款（金额在3,000欧元至投资金额的25%之间）和 (ii) 非公开警告。

• 未经相关审批（如有规定）进行投资将被视为极其严重的违规，可能被处以 (i) 罚款（金额从30,000欧元起直至投资总额）和 (ii) 公开或非公开警告。

制裁对象为未能履行其职责的相关义务的负责人（个人或法人实体）。

根据违规的严重程度，进行处罚的时效从一年至五年不等。

此外，如上文所述，相关机关可以相应认定未经审批的交易无效。

理想情况是，如果需要获得事先审批，交易的完成应当以有效获得此等审批作为先决条件。

有提出质疑的权利吗？

对于审批的驳回决定，可以提起行政申诉或司法上诉（或两者同时进行），主张此项决定不合理或者是任意作出的。行政申诉一般由驳回投资的同一机关受理，而司法上诉由西班牙最高法院受理（如果该决定是由部长理事会作出的）。

西班牙已经加入了国际投资争端解决中心（ICSID），为外国投资者提供了另一种救济途径和更强的投资保护。

因COVID-19疫情下的健康危机而暂停自由投资架构

西班牙于2020年3月14日发布第463/2020号皇家法令，宣布为管理COVID-19疫情引发的健康危机进入紧急状态。在此期间，2020年3月17日的第8/2020皇家法案和2020年3月31日的第11/2020号皇家法案对外商投资的相关法规作出修订，使其更具保护主义，即修订了2003年7月4日的第19/2003号法律（该法律至今为止建立了含有具体告知义务的自由投资架构）。

暂停自由投资架构意味着由 (i) 非欧盟或非欧洲自由贸易联盟（“EFTA”）国家的交易方；或者 (ii) 实际所有人为非欧盟或非EFTA国家居民的欧盟或EFTA国家的交易方需要获得行政审批，从而进行收购西班牙公司10%或以上股份或者使得投资人有效参与西班牙公司的管理或控股的收购交易。根据理解，这种实际所有关系指非欧盟或非EFTA国家的交易方直接或间接持有或最终控制投资人25%以上的股份或表决权，或者通过其他方式直接或间接控制投资人。

以下投资需要获得审批：

• 对特定行业的投资（客观限制）（无论是否上市），包括：(i) 关键基础设施，无论是实体还是虚拟的（在该领域，此等基础设施的关键使用用地和房产的自由收购也将暂停）；(ii) 关键技术和两用物品；(iii) 基础资源的供应（如能源和原材料）；(iv) 可获取敏感信息的领域；和 (v) 媒体；或者

• “有风险”的投资人进行的投资（主观限制），包括：(i) 由第三国政府直接或间接控制的投资人；(ii) 已经在另一成员国投资或参与影响安全、公共秩序和公共健康的领域（尤其是上文提及的领域）的外国投资者；(iii) 在另一成员国、其本国或第三国因违法或犯罪行为被提起行政或法律程序的外国投资者。

审批请求必须提交至部长理事会，等待该理事会在六个月内处理。但是，以下投资应适用国际贸易投资总局规定的简化程序，在30日内获得处理（并由外商投资局出具报告）：

• 就该交易而言，有合法有效的证据证明，在2020年3月17日的第8/2020号皇家法案（有关COVID-19疫情的经济社会影响的紧急处理措施）生效前，双方已经订立协议或者存在确定、决定或可决定交易价格的实盘；和

• 政府通过暂停自由投资架构的法规之前，金额大于等于100万欧元且小于500万欧元的交易。

任何情况下，无回复意味着交易未获批。如果未申请/获得审批，交易将无效并可能被处以制裁，包括金额最高达投资金额的罚款。

过渡期间（直至政府通过暂停自由投资架构的法规），金额小于100万欧元的交易无需获得事先审批。

是否计划实施重大修订？

请注意，目前正在推进某项皇家法令的草案，以修订现行法规。

[1]根据成员国于2019年12月12日通报的筛查机制名单：奥地利、丹麦、芬兰、法国、德国、匈牙利、意大利、拉脱维亚、立陶宛、荷兰、波兰、葡萄牙、罗马尼亚和西班牙。在决定脱欧后，英国从技术层面来说已经不再是欧盟成员国，尽管在2020年12月31日截止的过渡期内仍然受欧盟规则的约束。英国实施了国家筛查机制，有人提议要进一步加强。

主要联系人

比利时

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