员工利用单位资源“摆地摊”，还不算严重违纪？
摘要:
对于“利用单位资源”的认定，实践中较为谨慎。如员工描述属实，且未对单位造成负面影响的，即便存在某种利用单位品牌影响力的行为，也不宜作为解除依据。当然，如员工利用其身份而从公司内部获取折扣商品、服务，并进行转售获利的，另当别论。
近日，“地摊经济”、“小摊经济”、“摆地摊”等词开始热门起来。随着李克强总理盛赞地摊经济、小摊经济的新闻，“摆地摊”等词也开始热门起来。从劳动法的角度看，如果员工在外兼职、摆地摊的，除非对本职工作造成严重影响，一般不属于《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定的情形（劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的）；单位不能以此为由，解除劳动劳动合同。
那么，在“单位明确禁止兼职”和“利用单位资源”这两种特殊情形下，员工进行兼职的，是否属于严重违纪呢？我们看看以下案例。
一审案号：（2019）沪0110民初9249号（上海市杨浦区人民法院）
二审案号：（2020）沪02民终339号（上海市第二中级人民法院）
案情：
刘玄德2013年10月21日入职大汉(中国)投资有限公司，担任技术顾问，每周做五休二、每天工作8小时。
双方的劳动合同约定“除法律允许、公司另有规定或大汉公司事先书面同意情况外，本合同期内，员工不得在其他任何单位兼职。”
大汉公司主营业务为售卖施×蔻品牌美容美发产品，包括针对美发店的专业线和针对个人的民用线。
刘玄德系专门负责专业线产品推广、销售，具体工作包括到美发店、美发学院对公司销售的美发产品进行推销、讲解产品使用方法等。
刘玄德自2016年10月开始在本市肇家浜路XXX号枫林大楼地下室为他人理发，该处未悬挂招牌，但在大众点评上名为“×工坊”。
大众点评上“×工坊”下留有刘玄德手机号码作为预约电话，且有121条点评，点评内容中言及“是施×蔻老师自己开的店”等。
大汉公司据此称刘玄德利用大汉公司的品牌影响力在外经营，且向客户收取费用，属于经营性质。2019年1月31日，大汉公司以刘玄德在外从事兼职，严重违规为由解除双方劳动关系。
刘玄德认可其在“×工坊”为人理发的事实，但称此种行为并非兼职行为，“×工坊”不是盈利性质理发店，此处没有营业执照或个体工商户执照，只是其个人在外租赁的地下室，刘玄德本质工作中不包括剪发，但刘玄德为了今后更好的职业发展、提高自己的剪发技艺，自费在外租赁该处，利用双休日业余时间前去为他人理发，且客户也大多是朋友，在大众点评挂名也是为了便于他人寻找地址，在2019年被辞退前是没有标价的，此后被辞退才有的价目表，其上很多点评其实是找朋友假点评的。
本案两审判决均认为员工并非严重违纪，单位系违法解除。
对于“单位明确禁止兼职”的问题，一审判决认为：
根据劳动法相关规定，劳动者与其他用人单位建立劳动关系、对本职工作造成严重影响、经用人单位提出拒不改正的，用人单位可以解除劳动关系。本案中，“×工坊”作为被告自费租赁地点，没有营业招牌、没有经营资质，理发人员亦系被告本人一人。故“×工坊”并不属于任何单位或组织。被告在原告处工作时间系做五休二、工作8小时，现被告用双休日业余时间为他人剪发，亦未影响其本职工作进行。故以上情形不符合劳动法中单位可行使解除权的情形，亦不符合原告劳动合同、2013年版员工手册中言及的兼职或有违原告处利益冲突申明表中的相关规定。
即“×工坊”系无招牌无资质的“摆地摊”，不属于任何单位或组织，故不符合劳动合同等中言及的“兼职”的规定。
对于“利用单位资源”的问题，二审判决认为：
本案中，刘玄德在外为租赁场所他人理发，虽然大众点评上的点评信息反映出刘玄德对外利用了“施×蔻老师”的身份，但其在大汉公司的工作内容系推广施×蔻品牌的专业线产品，这与为少量客户提供理发服务属于不同业务范畴，两者并不冲突，且刘玄德系利用双休日业余时间从事理发活动，未占用工作时间，对完成本职工作并未造成影响，故不属于上述法律规定的情形。大汉公司主张刘玄德利用了品牌影响力谋取个人利益，然从大众点评网上的点评信息来看，提及“施×蔻老师”内容的仅涉及个别点评，并无利用施×蔻品牌的影响力来标榜理发技术水平的言辞，大汉公司亦未提供证据进一步证明其公司的利益因此受到任何负面影响，故大汉公司以此为由与刘玄德解除劳动合同缺乏事实和法律依据，本院难以认同。
即二审法院认为，虽然刘玄德的工作和其兼职存在一定关联，但还是属于不同业务范畴，且只有个别点评涉及“施×蔻老师”。故也难以认定员工利用了品牌影响力。
从上述案例来看，上海市第二中级法院及其下辖法院对劳动者兼职摆地摊行为，持较为宽容的态度。即便“劳动合同”或“员工手册”明确禁止兼职的，法院对于“兼职”定义的理解也较倾向员工。
同时，对于“利用单位资源”的认定，也较为谨慎。如员工描述属实，且未对单位造成负面影响的，即便存在某种利用单位品牌影响力的行为，也不宜作为解除依据。当然，如员工利用其身份而从公司内部获取折扣商品、服务，并进行转售获利的，另当别论。
建议：
鉴于上述分析，我们认为，如果单位不希望员工兼职的，不但要事先规定/约定相关条款，还要对“兼职”等行为进行更为详尽的定义和描述。如发现员工利用单位资源“摆地摊”的，如情节尚不严重，可以先通过面谈等方式要求员工改正，不宜立即解除劳动合同；如员工经告知后拒不改正，也没有合理解释的，单位再视具体情况处置。
我们下期再见！
张 勃
合伙人
观韬中茂上海办公室
电话：（86-21）3135 9919
传真：（86-21）3135 9929
电子邮箱：zhangb@guantao.com
闻 琼
律 师
观韬中茂上海办公室
电话：（86-21）3135 9919
传真：（86-21）3135 9929
电子邮箱：wenqiong@guantao.com
