关于“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施不能提供正常劳动”的五大困惑
摘要：“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工”指的是什么情形，人社部办公厅在1月24日发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》并未说明，之后发布的文件亦未解释。由于此类职工并未明确界定，极易造成认识上的不统一，进而引发劳动争议，故本文对此予以法律分析并建议人社部门尽快释明。
目前，国内新冠疫情防控持续向好，各地正有序推进复工复产。自疫情爆发以来，人社部以及各级地方政府先后制定有关疫情防控期间劳动关系处理的相关文件。其中，人社部办公厅在1月24日发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（以下简称《通知》）（人社厅发明电〔2020〕5号），是疫情防控期间涉及劳动关系问题的重要文件。《通知》中规定：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条[1]、四十一条[2]与职工解除劳动合同。”对于《通知》中提及的肺炎患者、疑似病人、密切接触者均很容易理解，但“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工”指的是什么情形，《通知》并未说明，之后发布的文件亦未解释。由于此类职工并未明确界定，极易造成认识上的不统一，进而引发劳动争议，故本文对此予以法律分析并建议人社部门尽快释明。
一、哪些情形属于“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施不能提供正常劳动”的职工？
本次新冠肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。为应对疫情，各级政府均根据相关法律规定采取了相应的隔离措施和紧急措施。如限制人员聚集，推迟复工，停课，对新冠肺炎患者、疑似病人和密切接触者采取隔离治疗或医学观察措施，对境外或外地返回人员采取居家或集中隔离措施，很多地区封闭对外交通、禁止或限制人员出入，甚至有的地区封村、封小区，同时交通部门也取消或减少了部分火车车次和飞机航班。这些应对疫情的隔离措施和紧急措施，导致很多劳动者无法返回工作地，在返回工作地后仍需遵守当地政府的隔离观察规定，无法提供正常劳动。
《通知》中仅规定对“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工”，企业应当支付工作报酬并不得以无过失性辞退和经济性裁员为由单方解除劳动合同，但并没有明确此类职工有哪些。在各地出台的相关政策中也罕有对此类职工予以界定，笔者仅在合肥中院和合肥劳动争议仲裁委联合下发的《关于妥善处理新冠肺炎疫情引发的劳动争议案件的规范指引(暂行)》中见到了明确规定。该指引规定：因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施不能提供正常劳动的职工具体应包括：湖北等疫情重点地区无法返回的职工，因执行工作任务出差至重点疫情地区未能及时返回的职工，按照政府规定实行14天的定点集中、单间隔离观察或者7天隔离观察的职工，政府采取交通管制等紧急措施导致未能按期返岗的职工，因疫情封闭小区导致未能按期返岗的职工，企业要求自行隔离的职工及其他因政府相关规定不能提供正常劳动的职工等。
二、如何确定“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动”职工的工资待遇？
《通知》明确规定：对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。之后，在人社部、财政部发布的《关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间事业单位人员有关工资待遇问题的通知》（人社部发〔2020〕9号）中亦明确规定：为促进有效实施隔离和医学观察等预防控制措施，根据《中华人民共和国传染病防治法》有关规定，对新型冠状病毒肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的事业单位工作人员，在此期间的工资、福利待遇由其所属单位按出勤对待。
人社部在《通知》中虽规定“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬”，但并未明确报酬如何计算。随后，各地出台的相关政策明确了此类职工的工作报酬，如北京[3]规定“因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，企业应当视同提供正常劳动并支付其工资”。广东、浙江、江苏、山东等地与北京规定相类似。上海[4]规定“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当按正常出勤支付工资报酬” 。天津[5]则规定“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当按照劳动合同约定全额支付职工在此期间的工作报酬”。
三、职工“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动”，发放工资是否有法律依据？
《通知》中仅规定企业应当支付此类职工的工作报酬，却未明确法律依据。但在《关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间事业单位人员有关工资待遇问题的通知》中明确了法律依据，即《传染病防治法》。根据《传染病防治法》第39条规定，医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：（一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；（二）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；（三）对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。第41条规定：对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告；……。在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。
由此可知，《传染病防治法》中规定的隔离期间所在单位应支付工作报酬的人员，仅限于甲类传染病病人、病原携带者、疑似病人和疑似病人的密切接触者，并未涉及其他情形下实施隔离措施的人员。而人社部将“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工”与新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者分别列举，很显然此类职工并不在新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者之列。故，若根据《传染病防治法》规定要求用人单位对此类职工支付工资，法律依据似乎不足。
四、不得与“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动”的职工解除劳动合同，是否有法律依据？
《通知》规定：对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。根据该规定，对“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动”的职工，企业不得依据劳动合同法第40条和第41条即无过失性辞退和经济性裁员解除劳动合同，在此期间劳动合同到期的，需顺延至隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。为贯彻该《通知》，各地分别出台了相应的政策，有的地区则更为严格，如北京[6]、内蒙古[7]规定，对因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，企业不得解除劳动关系。意即企业不仅不能依据《劳动合同法》第40条、第41条解除“因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工”的劳动合同，也不得依据《劳动合同法》第39条解除。为保护农民工利益，2月6日国务院农民工工作领导小组办公室发布的《关于进一步做好春节后农民工返城服务保障工作的通知》（国农工办发〔2020〕1号）中也规定，对于因隔离、留观、治疗或政府采取紧急措施导致农民工暂不能提供正常劳动的，企业不得解除劳动合同或退回劳务派遣工。
《劳动合同法》第42条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第45条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
根据第三部分的分析，“因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工”并不同于新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者，显然此类职工并不属于第42条前五项所列举的情形，那是否属于法律、行政法规规定的情形呢？人社部的《通知》从法律效力等级上来看仅属于部门规范性文件，并不属于法律、行政法规。因此，《通知》中关于企业不能依据劳动合同法第40条、41条与“因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工”解除劳动合同以及劳动合同到期应当顺延的规定，有欠缺法律依据之嫌。
五、如何理解“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动”的职工？
在《通知》出台后，人社部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会和全国工商联联合发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）中提出，“对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的，要指导企业主动与职工沟通，有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务；对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。”“在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。”根据该意见，对受疫情影响不能按期到岗、用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，可以按照停工停产的工资标准发放。对于“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动”的职工，是否属于此种情形？工资发放标准是否可适用此规定？
为安抚因疫情导致滞留湖北未返京人员，北京市人社局于3月11日发布《关于稳定滞留湖北未返京人员劳动关系有关措施的通知》（京人社办字〔2020〕30号），其中规定：“滞留湖北人员能够通过灵活办公方式完成工作任务的，或者使用带薪年休假的，以及因执行工作任务出差滞留在湖北的，用人单位应在滞留期间支付其正常工资。对其他难以提供正常劳动的滞留湖北人员，自2020年3月起，用人单位应当为其支付不低于本市基本生活费二倍（1540*2=3080元/月）标准。”该通知对滞留湖北无法提供正常劳动的人员，按每月3080元的标准发放，与北京市之前 “因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，企业应当视同提供正常劳动并支付其工资”的规定迥然不同。对此是否可以理解为，因湖北封城导致未能返岗提供正常劳动的，不属于“因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工”，是否亦可由此推知其他地区因交通关停、封城、封村等原因导致无法返回以及返回后遵守当地政府隔离措施无法提供正常劳动的职工，也不列入此类职工范畴？反观合肥地区对该类职工的理解，又与上述不同。
由于人社部在出台政策时未明确界定“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工”范畴，导致实践中对此理解存在很大分歧，使得企业无所适从，无法判断哪些人员属于此类职工以及如何发放工资和是否可以单方解除劳动合同，造成企业管理上的混乱。因此，建议人社部门对此尽快予以释明，及时定纷止争，避免企业复工后因工资发放以及劳动合同解除而发生不必要的劳动争议。
[1] 《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
[2] 《劳动合同法》第四十一条是关于经济性裁员的规定。
[3] 北京市人社局《关于进一步做好疫情防控期间本市人力资源和社会保障相关工作的通知》规定：对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，企业应当视同提供正常劳动并支付其工资，不得解除劳动关系。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。
[4] 上海市人社局《关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施的通知》规定：对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当按正常出勤支付工资报酬，不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。
[5] 天津市人社局《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定：对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当按照劳动合同约定全额支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。
[6] 见注释3；
[7] 《内蒙古自治区高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情民商事案件相关问题的指引》规定：新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者等在隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，企业应当支付该期间的劳动报酬，并不得解除劳动合同。此期间内遇劳动合同到期的，劳动合同期限应顺延至措施结束。
李晓敏
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