重大疫情背景下企业“租借”员工的需求在现行劳动法框架下如何实现？
一、问题的提出
当前的新型冠状病毒肺炎疫情突如其来，各个行业措手不及，所受影响也各不相同。一方面，部分涉及民生的行业，如医药、物流、超市等行业，正在超负荷运转以满足当下紧急的物资和服务需求，从而出现了短期内人员奇缺的状况；另一方面，其他一些依赖大规模公共客流的行业，如中高档餐厅、奢侈品销售、房产中介等行业，则在短期内无法正常复工，即便复工后也将惨淡经营，出现大量富裕劳动力，甚至面临后续裁员的压力。
对于包括人力资源在内的生产要素的调配，市场主体自身的反应往往是高效的，在方式方法的选择方面也具有持续创新的动力。笔者注意到，2月3日盒马生鲜已经着手与诸多餐饮企业合作，让餐饮企业员工接受必要的培训后进驻盒马生鲜，参与打包、分拣、上架、餐饮等工作，有效缓解自身的用工压力。有关新闻链接详见脚注。[①]
这一操作实际上是将一部分企业短期内的富裕劳动力，转移到劳动力短期紧缺的企业，劳动力临时富裕企业（下称“A企业”）的人员闲置压力和劳动力临时短缺企业（下称“B企业”）的紧急用工需求可以同时得以解决。这种做法可以在企业之间有效地调配、盘活存量的人力资源，当然是值得鼓励和推广的。
而现行劳动法框架能否容纳这一新型的解决“用工”需求和困境的举措，如何在进行所谓“员工租借”时做到依法合规，如何实施相关协议安排，就成了一个值得探讨的问题。
二、劳动法下可行的应对思路
1. 劳动法框架下企业解决用工需求的渠道
在现行劳动法框架下，除了返聘退休人员、在校学生实习等极为特殊的例外情形，企业的“用工”需求主要通过两种方式予以解决：
（1）有用工需求的企业直接与劳动者建立劳动关系，包括全日制劳动关系和非全日制劳动关系（其中，非全日制用工每周工时不能突破24小时，虽然用工形式灵活，但往往难以满足企业的需求）；
（2）有用工需求的企业接受经许可有资质的劳务派遣单位的派遣用工，劳动者与劳务派遣单位直接建立劳动关系，用工方与劳务派遣单位签订劳务派遣协议。
简言之，根据现行劳动法框架，“用工”需求原则上应通过与劳动者建立劳动关系来解决。基于这个逻辑，“用工”这一概念已经成为我国劳动法下劳动关系开始的起点，是否签订了劳动合同不影响劳动关系的建立。
对于我们现在面临的“租借员工”这一应急性用工需求而言，上述劳动法框架显然存在一定的疏离，对这一新兴需求进行回应时存在一定难度。具体而言，在上述操作中，B企业作为用工需求方，并不与劳动者建立劳动关系；而A企业作为事实上输出劳动力的一方，又不具备劳务派遣资质。另一方面，如果让A企业先与劳动者解除劳动关系，再由B企业与劳动者建立劳动关系，也无法匹配上述新型用工需求，因为A企业只是暂时富裕了劳动力，B企业则只是暂时出现了劳动力紧缺。
因此，问题的焦点在于，劳动法旨在推动长期用工，着眼于用工的稳定性，而上述新型需求本身就是一个短期的、灵活的用工需求。
2. 商业逻辑下企业用工需求的解决渠道
劳动法上的所谓“用工”只是解决用工需求的一种方式，着眼于自然人劳动者对于某一特定用人单位的归属或曰人身依附。而这并非商业逻辑，商业逻辑是一家企业可以支付劳动报酬让自己的员工完成特定的工作，也可以支付服务费让供应商的员工完成特定工作，这就是所谓的“业务外包”。尽管这个词常有法律人士讨论，但基本不属于劳动法上的正式术语，原因就在于这个词指向的是商业逻辑。
有用工需求的企业接受其他企业提供的服务，一样可以解决自身用工需求。比如：供应商将本企业的劳动者直接派驻到客户处从事工作，提供两家企业约定的服务。
在通过购买供应商的服务来解决用工需求的模式下，供应商与劳动者建立劳动法上的“用工”关系，而购买服务的一方则通过接受供应商人员提供的服务，减少了（或者说解决了）自身的用工需求。
三、 实务操作建议
1. 方案一——由A企业、B企业和员工签署三方协议，确认双重劳动关系
具体而言，协议安排的要点为：
• 确认在一定期限内（例如可以表述为：3个月内或官方宣布重大疫情得到控制之前）员工与两家企业均存在劳动关系，员工与A企业之间的劳动关系维持不变，并同时与B企业建立劳动关系；
• 员工与A企业维持的劳动关系可以是长期劳动合同，如无固定期限劳动合同、较长期限的固定期限劳动合同，而其与B企业则可以建立短期或以完成一定工作任务为期限（如：约定为完成疫情应对所需的阶段性工作）的劳动合同，或者B企业也可以和员工约定建立非全日制劳动关系；
• 在约定的期限内，员工与B企业同时存在劳动关系，并由B企业发放工资、缴纳社保及公积金（非全日制劳动关系下，仅需缴纳工伤保险），由B企业全面实施员工管理、培训、督导等日常管理工作，负责办理工伤申报及待遇申领；
• 如在约定的期限内，因输出员工从事约定的服务，导致A企业作为用人单位向员工承担任何法律责任的，除非A企业有相应过错，应当由B企业完全负责；其他情形下，A企业和B企业之间的责任划分，也可以细化；
• 三方协议期限届满，员工与B企业之间的劳动关系终止，继续作为劳动者为A企业提供劳动。
• 三方协议的内容为劳动关系的归属，应当适用劳动法，而非合同法；而劳动者和B企业也可以基于三方协议再签订一份短期的、以完成一定任务为期限的或非全日制的劳动合同。
上述方案，是通过建立劳动关系来解决用工需求，是在传统劳动法的框架内寻求解决方案。实际上，《劳动合同法》第三十九条并未完全禁止双重劳动关系的存在，而仅仅是赋予了现用人单位禁止其在册员工与其他单位建立双重劳动关系的权利，目的在于避免利益冲突。通过三方协议来确认双重劳动关系的存在，等于豁免了这种利益冲突，完全符合现行劳动法。
当然，双重劳动关系安排涉及两家企业对劳动法上用人单位的法定责任进行分担，在具体签订协议时需要根据双方企业各自的情况，审慎约定相关条款，避免不必要的纠纷，也避免劳动者的权益无法落实的情况，比如：劳动者的每月社保（特别是工伤保险）能否足额连续缴纳，个别情况下的风险点能否通过商业意外保险予以涵盖，等等。
2. 方案二——由A企业和B企业签署服务协议，约定由A企业派员向B企业提供约定的服务
具体而言，协议安排的要点为：
• 服务协议由A企业和B企业双方签署，员工不是协议主体，仍应服从A企业的员工管理；
• 对于员工劳动过程、工作纪律方面的管控，主要通过A企业作为用人单位的用工管理行为实现，因为A企业是服务协议约定的服务提供方，是承担用人单位法定义务的一方；
• 服务协议可以适当明确派出人员的数量及名单，但协议应着重于B企业对于整体服务质量的管理和监督，而非对具体劳动过程的直接管理和干预，B企业对劳动过程的干预不超过企业通常对供应商的干预程度；
• 服务协议的期限可以自主约定，如3个月内或者从签约时起至重大疫情得到控制前，只要做到协议期限的起始节点明确即可；
• A企业和B企业签署的服务协议，属于平等的民商事主体之间的协议，适用合同法，而非劳动法。
上述方案，是根据供应商与客户之间关系的商业逻辑来解决用工需求，符合产业链自身逻辑，即企业通过付费就能够买到所需的服务。只要相关协议安排能够避免被认定为违法劳务派遣的风险，就不违反劳动法。为此，企业在实施这一方案时需要注意强化A企业对员工实际的用工管理，而B企业只是整体接受A企业提供的服务，并对服务的整体质量和效果进行管控，不宜对A企业的特定员工开展具体的用工管理行为，也不宜参照劳务派遣模式下“人工成本+管理费”的模式核算服务费用。
此外，A企业向B企业提供的应急服务，并非主营业务，可能会偶尔超出其营业范围，这对于无需经批准的行业而言，也是可行的；如能将A登记的营业范围表述得更加广泛，则也可以进一步避免超范围经营的问题。
四、结语
我国现行劳动法旨在推动长期用工，通过促进劳动者的职业稳定来增进劳动者尊严，并提高劳动积极性及工作绩效。尽管有劳务派遣制度、非全日制用工的存在，但对于企业在紧急情况下的短期或灵活用工需求，劳动法往往无法给予特别切近的回应。可以说，劳动法的条条框框与企业的实际用工需求存在抵触，将是劳动法运行的常态，否则劳动法就应当更名为“人力资源法”了。
尽管如此，现行劳动法框架仍然能够容纳企业在此次重大疫情背景下产生的所谓“出租”或“租借”员工的需求。日常商业用语往往具有简单、粗糙、新颖、活泼的特点，所谓“出租”或“租借”员工的需求，放到现行的劳动法框架里，就显得不那么新颖活泼了，一切按老规矩来。上述方案一和方案二如操作得当，都是符合现行劳动法的。笔者则更愿意向企业推荐方案二，因为该方案避免了双重劳动关系下两家用人单位的责任分担问题，相对容易操作。
1.去盒马上班，餐饮业的“非常道”https://tech.ifeng.com/c/7tnTxqQq9II
2.特殊时期的智慧和担当｜500多名餐饮企业的员工要到盒马“上班”，背后如何一拍即合？http://news.eastday.com/eastday/13news/auto/news/finance/20200204/u7ai9068032.html
3.“出租员工”合法吗？https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1580881517&ver=2139&signature=mXnn7CdD1AoBJ26GY6olYL4UeALC1HOaNL8glToSQTybwnmAqK2yRDIeXxQ*ImDwW*5j7HfPPll21vbYQYrMirPviGPOd-NV3o2JEw8X0Sgt1Ja4fiUU1TZpdWPIZGEe&new=1
4.盒马开启新冠疫情期间灵活用工新模式，“租用员工”这两个问题需关注！https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1580882634&ver=2139&signature=*prQ1BXnjU1hn3rHcTDl4Dndu6OcXcqOcxrQQZgycthJoRZ1TyEbdjvBBBC03YctnAlGoaz54Tqe*2I1E77AzgdY4d3FcV2eMUMGx6fQGMpbBXbopcAu4sndI4zhEdGA&new=1
胡庆海
合伙人
观韬中茂深圳办公室
电话：（86-755） 2598 0899
传真：（86-755） 2598 0259
电子邮箱：huqh@guantao.com
