简评“三省一市劳动争议研讨会纪要” （二）
——二倍工资篇
摘要：
2019年11月26日，上海市、江苏省、浙江省、安徽省发布 “三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要，观韬中茂劳动法团队对“二倍工资”条款简评如下。
2019年11月26日，上海市、江苏省、浙江省、安徽省人力资源和社会保障厅（局）、高级人民法院、劳动人事争议仲裁院负责劳动人事争议案件处理的同志，在江苏省常州市召开了长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会，并发布八条研讨会纪要（以下简称“纪要”），我们团队对部分条文简评如下。
纪要原文
三、因不可归责于用人单位的原因，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者主张用人单位支付二倍工资的处理。
订立劳动合同系用人单位和劳动者的法定义务，对于用人单位有证据证明其已主动履行订立劳动合同义务，但劳动者拒绝订立劳动合同或者劳动者利用主管人事等职权故意不订立劳动合同，以及因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者订立劳动合同的，劳动者因此主张用人单位支付二倍工资的，不予支持。
简评
《劳动合同法》第八十二条规定：
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
曾有观点认为，上述条款不以用人单位“是否有过错”作为“支付二倍工资”的前提；无论什么原因，只要未签订书面劳动合同的，单位就应当承担二倍工资的惩罚性后果。
实践中，甚至有员工故意拖延签订劳动合同、请人代签合同或销毁劳动合同，人为造成公司无法举证已签订劳动合同的结果。故裁审机关对“支付二倍工资”的请求持相对谨慎态度。
对于“劳动者不与单位签订劳动合同”的情况，《劳动合同法实施条例》第五条规定，单位应通知劳动者终止劳动关系：
自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
但如未终止劳动关系的，单位是否还要为此支付二倍工资呢？在“纪要”之前，也已经有部分地区的审判机关出台相关文件，对此作进一步说明。列举如下：
上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）
二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理
劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》
31、用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，应否支持？
用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持。
用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。
用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。
北京地区对于“劳动合同到期后未续订”的情形，也做了特殊的规定，本篇不再展开。
安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（皖高法[2015]34号）
第十一条劳动者主张下列情形的双倍工资，人民法院不予支持：
（一）用人单位和劳动者补签劳动合同，该补签行为是双方真实意思表示，劳动者主张补签之日前劳动合同期内的双倍工资；
（二）劳动合同期满后，依据《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定法定续延劳动合同的，劳动者主张法定续延期间内的双倍工资；
（三）劳动者非因本人意愿被原用人单位安排到新用人单位工作，与新用人单位未签订书面劳动合同的，在劳动者与原用人单位签订的劳动合同期间内，劳动者主张在新用人单位工作期间的双倍工资。
《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年12月1日发文）
一、如果确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者能否要求用人单位支付二倍工资？
签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。下列情形一般可认定为“不可归责于用人单位的原因”：
用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订或者利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的；工伤职工在停工留薪期内的，女职工在产假期内或哺乳假内的，职工患病或非因工负伤在病假期内的，因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。
江苏省高级人民法院关于《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）
第六条 用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。
高级管理人员的范围依据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（一）项的规定予以确定。
上述规定对“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况，作了进一步限制，以下情况可以排除在外：
（1）单位已尽到诚信义务，劳动者拒绝签订的；
（2）单位法定代表人；
（3）单位中“管理订立劳动合同”的高管；
（4）单位的人事管理部门负责人或主管人员，且负责订立劳动合同的；
（5）补签劳动合同的；
（6）劳动者非因本人意愿被原用人单位安排到新用人单位工作，与新用人单位未签订书面劳动合同的；
（7）劳动者处于停工留薪、产假或哺乳假内或病假期内；
（8）高级管理人员，且单位能提供聘任决定或聘任书的。
结论
上述列举了北京、上海、江苏、浙江、安徽等地关于“无需支付二倍工资”具体情形的规定。“纪要”第三条将其归纳成如下意见：
（1）用人单位有证据证明其已主动履行订立劳动合同义务的；
（2）其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者订立劳动合同的。
我们下期再见！
作者简介：张勃，观韬中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任观韬中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
作者简介：闻琼，观韬中茂上海办公室律师。闻琼律师曾于知名外资企业担任法务工作，在企业合规管理方面具有实务经验。自执业以来专注于人力资源管理及争议解决等领域。现为多家客户单位提供劳动争议案件处理、集体协商与谈判、企业规章制度设计与完善、薪酬结构与用工模式的合规筹划、并购重组等资本运作中的人员转移及裁员安置等法律服务。
张 勃
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闻琼
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