单位违法解除劳动合同，员工能不能回来上班？
摘要：
法律虽然明确规定“劳动者有要求单位继续履行劳动合同”的权利。但实践中，如简单判决恢复劳动关系，往往会造成“案结事未了”的后果。因此，除三期女职工或工伤员工等出于特殊时期的劳动者外，各地法院更倾向作出“不恢复劳动关系”的裁判。
《劳动合同法》第四十八条规定：
“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
根据上述条款，在主张单位“违法解除劳动合同”的争议案件中，劳动者可以选择：
（1）要求单位恢复劳动关系，继续履行劳动合同；
（2）要求单位支付2N的赔偿金。
但上述两个请求不能并存，如果员工选择“继续履行劳动合同”的，可能会有三种不同的裁决/判决结果：
（1）单位并未违法解除劳动合同，直接驳回；
（2）单位确实违法解除劳动合同，但继续履行劳动合同已不可能，故还是驳回员工的请求；
（3）单位确实违法解除劳动合同，裁判双方恢复劳动关系，继续履行劳动合同。
从单位角度看，即便被认定违法解除劳动合同的，也情愿支付赔偿金，而不希望员工回来上班。
从员工角度看，一般也不愿意回到已经矛盾重重的原单位；但由于“三倍工资上限”或工作期限太短等原因，员工会以“继续履行劳动合同”为手段，寻求更多补偿或赔偿。
根据目前的实践，我们认为有两个问题可以讨论：
问题一 仲裁时，员工要求“继续劳动合同”；一审时，是否可以变更为“要求单位支付2N的赔偿金”？
问题二 裁审机关对于“劳动合同已经不能继续履行的”的判定标准是什么？
问题一 能否变更诉讼请求？
观点一：根据《劳动人事争议仲裁办案规则》的相关规定，举证期届满前可以变更请求；如超过这个期限，则应另行申请。
根据上述规定，一审过程中当然不能变更仲裁中已确定的仲裁请求；甚至在仲裁时，如超过举证期限的，也不能变更。
法律依据：
《劳动人事争议仲裁办案规则》2017
第四十四条 申请人在举证期限届满前可以提出增加或者变更仲裁请求；仲裁庭对申请人增加或者变更的仲裁请求审查后认为应当受理的，应当通知被申请人并给予答辩期，被申请人明确表示放弃答辩期的除外。
申请人在举证期限届满后提出增加或者变更仲裁请求的，应当另行申请仲裁。
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》2017/4/24
8.用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，如何处理？
劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。
在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的，应做好释明工作，告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。如经充分释明，劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应尊重劳动者的诉权，驳回劳动者的请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。如经释明后，劳动者的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等的，应当继续处理。
在诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的，驳回劳动者的诉讼请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》2015
七十八、 劳动者在仲裁期间要求用人单位支付经济补偿，在诉讼期间变更为要求继续履行劳动合同，或者在仲裁期间要求用人单位继续履行劳动合同，在诉讼期间变更为要求用人单位支付经济补偿的，不予准许。
观点二：为了避免讼累，部分地区的裁审机关作出突破性解释；仲裁委员会或法院可以主动向劳动者释明、询问是否变更请求，甚至直接判决给予赔偿或补偿。
上海市高级人民法院《关于贯彻审执兼顾原则的若干意见》沪高法（2007）135号
二、关于恢复劳动关系案件
劳动者提出恢复劳动关系诉请的，按照以下情况分别处理：
(一)经审查发现劳动合同客观上已不能继续履行，如原劳动岗位已不存在等，可直接判决给予补偿，不宜判决恢复劳动关系。
浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》2016
七、用人单位违法与劳动者解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，而劳动合同已经客观上无法继续履行的，如何处理？
答：用人单位违法解除劳动合同，且劳动合同客观上无法继续履行，劳动者要求继续履行劳动合同的，仲裁委员会和法院可询问劳动者是否要求用人单位支付赔偿金。劳动者坚持原请求的，不予支持；劳动者要求支付违法解除劳动合同赔偿金的，可予支持。
所以，从目前实践来看，各地规定不同。建议劳动者在申请前明确当地的规定，作为仲裁时提出具体申请的考量依据。
问题二 如何判定“不能继续履行”
如何判定“不能继续履行”，一直是一个难点；据我们查询，北京地区的规定较为具体。
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》2017/4/24
9.用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？
劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：
（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；
（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；
（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；
（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；
（5）劳动者已入职新单位的；
（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；
（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。
劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。
在浙江地区，“劳动合同期限已经届满的”也被认为是判定“劳动不能继续履行”的重要标准。
《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》2012
十二、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同的，应如何处理？
如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。
在实务中，建议单位加强如下方面的举证：
（1）劳动者原岗位的不可替代性和唯一性；
（2）且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的。
案 例
法律虽然明确规定“劳动者有要求单位继续履行劳动合同”的权利。但在实践中，如果简单判决恢复劳动关系的，往往会造成“案结事未了”的后果。因此，除了三期女职工或工伤员工等处于特殊时期的劳动者外，目前各地法院似乎更倾向作出“不恢复劳动关系”的裁判，哪怕单位确系违法解除的。
近期，我们有一个案件的裁决结果也明确表达该观点，特摘录如下：
闵劳人仲（2019）办字第2970号裁决书
本会认为，……根据规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者确实可以选择要求恢复劳动关系或者支付违法解除的赔偿金。但劳动力作为一种特殊商品，是具有人身和社会属性，劳动者和用人单位不仅是一种经济上的交换关系，更包含着相互的信任和合作关系。一旦失去了这个基础，劳动关系势必将不再和谐，如强制要求继续履行劳动合同，不仅有碍劳动者职业前景的发展且可能引发新的劳资纠纷，不利于和谐劳动关系的建立。其次， 本案中，申请人虽对被申请人提交的人员入职报批流程未予认可，但从现实角度考虑，申请人原担任的岗位属于中高层人员，在其离职以后，势必会有新人接任，而且该岗位具有一定的专业性，法律不可能强制用人单位重新设立该岗位或者与之相匹配的岗位。因此，双方劳动合同客观上亦不具备继续履行的条件，故对申请人要求恢复劳动关系之请求，本会不予支持。
在目前的法制环境下，“继续履行劳动合同”很难得到切实执行。故此，“恢复劳动关系”的请求越来越难以被支持。
但是，对于三期女职工或工伤员工这类难以在短时期内再次就业的劳动者来说，“继续履行劳动合同”还是其有力的保障手段。
我们下期再见！
作者简介：张勃，观韬中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任观韬中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
作者简介：闻琼，观韬中茂上海办公室律师。闻琼律师曾于知名外资企业担任法务工作，在企业合规管理方面具有实务经验。自执业以来专注于人力资源管理及争议解决等领域。现为多家客户单位提供劳动争议案件处理、集体协商与谈判、企业规章制度设计与完善、薪酬结构与用工模式的合规筹划、并购重组等资本运作中的人员转移及裁员安置等法律服务。
张 勃
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闻琼
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