裁员时与三期女职工协商解除是违法解除？
——《六省市经济性裁员案调研报告》焦点归纳篇之四
摘要：三期女职工属于经济性裁员中限制解除的对象。用人单位提出与三期女职工协商解除的，只要不违反《劳动合同法》第26条之规定，应当认定合法有效，所达成之协议对双方当事人均有约束力。
关键词：三期女职工 协商解除 违法解除
我国《劳动合同法》（2012年12月28日修订）第42条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同。而第41条是经济性裁员规定，即裁员过程中不得裁减三期女职工。这是法律为保护三期女职工所作的特殊保护性规定，用人单位应遵守且不得违反。但是，如果用人单位在裁员过程中与该女职工协商解除，是否构成违法解除？我们结合六省市法院司法案例对此进行分析。
一、涉及三期女职工待遇享受案例概况
在175个标本案例中，有5件涉及三期女职工特殊待遇保护相关内容，占标本案例的3%。从以上三期女职工占比不高之实际情况来看，说明我国用人单位对三期女职工在裁员过程中如何处置是谨慎的，这显示了劳动法保护三期女职工这一特殊群体的法律规定落到了实处，大体达到了立法保护之目的。
图1-三期女职工特殊保护案例
同时，笔者胡燕来律师在上述三期女职工案例中，发现了一件特殊案例，即用人单位与该名女职工签订了协商解除协议，该协议是否合法有效，双方产生了争议。广州市某基层法院审理后认为，公司存在“有妊娠”员工补偿方案并据此与已确认怀孕的员工协商解除劳动合同，这足以表明公司在与员工协商解除劳动合同时对已怀孕职工有额外补偿，是建立在公平协商的基础上的，不存在显失公平情形。公司于2017年1月13日将上述款项支付给朱XX，上述协议已经在2017年1月13日履行完毕，《协商解除劳动合同协议书》已经生效，双方的劳动关系已经终结。故朱XX另行主张公司支付“三期”工资不符合《中华人民共和国劳动合同法》第42条之规定。本院不予支持。以上案例没有采纳三期女职工的观点，并认为与怀孕妇女签订“协商解除协议”不显失公平，协议合法有效，不是违法解除。
二、笔者赞同与三期女职工协商解除合法有效的观点
1、劳动法上的协商解除不随带条件
《劳动合同法》第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。从以上规定可知，协商解除是法律赋予用人单位与劳动者的法定权利，只要双方协商一致就可解除劳动合同，并不附带任何条件，包括但不限制在裁员期间或裁员前后。
2、未禁止之协商解除不存在免除用人单位责任或排除劳动者权利
不管是《劳动合同法》还是《劳动法》或者其他劳动法律或行政法规，均没有用人单位禁止与处于怀孕、产假和哺乳期的员工协商解除劳动关系。只是禁止用人单位适用《劳动合同法》第40、41条规定单方解除三期女职工，即禁止用人单位在三期女职工上禁止使用单方解除权。对非单方解除方式如双方协商一致解除，则没有限制或禁止，并且不存在免除用人单位责任或排除劳动者权利的情况。所以，用人单位在裁员过程中或裁员前后与用人单位协商解除并不违法。
3、协商解除是双方的真实意思表示
意思表示真实，指表意人的表示行为应真实反映其内心的效果意思。意思表示中含有效果意思和表示行为这两个要素即行成立，但须真实始能有效。在裁员中，用人单位与三期女职工开诚布公协商，没有欺诈、胁迫的手段或者乘人之危行为，在沟通说明清楚之后协商一致签订解除协议的，可以认定是该女职工的真实意思表示。协议签订后，该劳动者应当对自己的签订行为负责，并遵守和执行该协议。
三、实务操作协商解除特殊员工的注意事项
特殊员工中不仅有三期女职工，还有其他类型的特殊员工，如有精神病或精神病史员工、医疗期内员工、工伤员工、残疾员工等。用人单位在与这些员工签订解除协议之前，要注意以下几点：一是要将正常补偿和特殊额外补偿分开，显示出对员工的特殊性，企业已经给予了特别关心，并给予了额外照顾，以体现没有规避法律，符合公平合理性；二是在协商中要列明该员工存在的特殊情况，员工本人也清楚特殊情况存在，以体现协商解除时的客观真实情况，说明其意思表示是自由的，且不违背当事人的真实意思表示；三是涉及可能丧失行为能力员工应当要求监护人参与共同协商，并在协商解除协议上签字，有时还要求家属将该特殊员工一同领回或建议做劳动能力鉴定；四是将协商解除的背景情况列明，如生产经营严重困难、破产整顿期间、企业转产、重大技术革新或经营方式调整等，以体现协商解除有其客观原因，并非企业歧视三期女职工等特殊人员。
之所以这么做，是为了让协商解除协议及时合法生效，防止产生争议，因为我国《劳动合同法》第26条规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，该劳动合同无效或者部分无效；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，该劳动合同无效或者部分无效。
（说明：2014-2017年《六省市经济性裁员案调研报告》于2018年5月完成。第一部分“数据分析篇”已发布；第二部分“焦点归纳篇”共十一个焦点问题，现单独发布，预计每月3-4篇，请大家指正。未完待续）
广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初2087号民事判决书
崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年第3版，第96页。
韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年3月第2版，第137页。
作者简介：胡燕来，劳动法律师，北京观韬中茂（上海）律师事务所合伙人。荣获劳动争议代理最佳奖、荣记个人三等功两次，出版畅销专著《解雇：人力资源法律实务指引》，另研发了行业工具《企业HR实务操作必备手册》电子书。擅长领域：大量解雇/裁员、劳动仲裁诉讼、集体谈判、劳动法培训。
胡燕来
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