奄奄一息才可裁员自救，死了还要爱吗？
——《六省市经济性裁员案调研报告》焦点归纳篇之二
摘要：通过分析研究标准案例判决书，发现“生产经营发生严重困难”系用人单位实施经济性裁员最主要原因，占法定事由引起裁员标本案例的71%。另外还发现我国并未设立统一的“生产经营发生严重困难”认定标准，各地规定或适用的标准差异性很大、门槛很高，影响了司法公正。笔者认为尽快建立和完善上述认定标准的立法建议，以便指导法律适用。
关键词：生产经营发生严重困难 认定标准 裁员事由
我国《劳动合同法》（2012年12月28日修订）第41条规定，生产经营发生严重困难的，可以依法裁减人员。什么是“生产经营发生严重困难”，劳动合同法没有作出规定。现在笔者根据175个标本案例对此问题进行分析。
一、“生产经营发生严重困难”裁员案大数据分析
1、在引起裁员法定事由中排第一名
笔者收集的175件经济性裁员标本案例中，有85件裁员案件系法定事由引起。这85件法定事由裁员案件中，排第一位的是“生产经营发生严重困难”，共60件，占法定事由案件的71%，占了绝大多数。可见如何辨识“生产经营发生严重困难”，对实施裁员的用人单位来说显得特别重要。
图1-“生产经营发生严重困难”引起裁员数据
2、企业裁员败诉原因中排第二名
笔者收集的175件标本案例中，用人单位裁员败诉的案例共61件。这61件败诉案例中，因“生产经营发生严重困难”未被人民法院认定而败诉的案例有14件，占败诉案件23%。在企业裁员败诉原因中排第二名。裁员败诉事由排第一名的是“未将裁员方案向劳动部门报告”，共27件，占败诉案件的44%。可见从裁员败诉的角度来看，如何认定是否属于“生产经营发生严重困难”也显得非常重要。
图2-因“生产经营发生严重困难”原因败诉分析
二、国家层面如何认定“生产经营发生严重困难”？
我国《劳动合同法》对“生产经营发生严重困难”认定标准未作规定。虽然《劳动合同法》没有作统一规定，但在之前实施《劳动法》的配套政策（现仍有效）中可以发现，之前已将“生产经营发生严重困难”认定标准授权给了地方政府自行制定。例如，原劳动部办公厅关于印发《关于<劳动法>若干条文的说明》的通知（劳办发[1994]289号）第27条规定，“生产经营状况发生严重困难”可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。《企业经济性裁减人员规定》第2条规定，将“严重困难企业标准”这个问题“授权”给了地方省市自行制定。根据上述“授权”，很多省市制定了相关认定标准，如北京、云南、海南、天津、贵州和深圳等。所以，国家层面对“生产经营发生严重困难”如何认定是没有标准的。
三、“奄奄一息”之地方标准
1、北京标准
经检索北京案例，发现案例中引用的认定标准为《北京市企业经济性裁减人员规定》（京劳发[1995]56号，已失效]）第三条规定，即（1）濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间；（2）连续三年经营性亏损且亏损额逐年增加，资不抵债，80％的职工停工待工、连续6个月无力按最低生活费标准支付劳动者生活费用的。如北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初272号民事判决书等。
然而，2017年12月21日上述京劳发[1995]56号文件被《北京市人力资源和社会保障局关于宣布失效一批规范性文件的通知》（京人社法发〔2017〕272号）文件宣布失效，这样一来，北京地区对“生产经营发生严重困难”如何认定又没有了标准。之后司法实践中如何认定，还得进一步观察。
2、上海标准
在上海标本案例中并未出现引用“严重困难企业标准”上海标准的文件。上海之标本案例对“生产经营发生严重困难”的认定，一般由法官自由心证，但客观上有一个参考标准，即《上海市人力资源和社会保障局、上海市财政局关于2009年帮助困难企业减轻负担稳定就业岗位有关事项的通知》（沪人社就发（2009）16号）第2条，本通知所指的“困难企业”应同时符合以下条件：1、受金融危机冲击较大，生产、经营出现阶段性暂时困难的；2、企业经与工会组织协商或职工代表大会讨论通过后，提出稳定就业岗位或减薪的计划和措施，并予以实施的。实施减薪措施后，企业劳动者近三个月内平均收入低于上年度全市职工月平均工资50%；3、吸纳就业人员较多，并且不裁员、少减员的；4、符合本市产业发展规划和节能环保要求的；5、参加本市失业保险并履行缴费义务的。
虽然“严重困难企业标准”与“困难企业”不同，但因上海没有对“严重困难企业标准”作出规定，所以，在理解生产经营严重困难企业标准时，仍将上述“困难企业”标准作为参考依据，但在标本案例未见引用或说明。
3、广东标准
在笔者收集的标本案例中，未见有标本案例直接引用广东规定作为“生产经营发生严重困难”认定依据，但广东的困难企业标准之规定仍是重要参考因素。《广东省劳动和社会保障厅、省财政厅、省地方税务局关于发挥社会保险功能扶持企业发展积极应对国际金融危机有关问题的通知》（粤劳社发〔2009〕6号）困难企业必须同时符合以下条件：（1）生产经营出现暂时困难且恢复有望；（2）没有裁员或净裁员人数未达到在职总人数的25%；（3）没有出现拖欠职工工资行为；（4）总负债与总资产之比在80－100%之间；（5）在申请前3个月没有出现连续亏损。（6）生产经营活动符合国家及所在区域产业和环保政策的（国家限制的行业和企业除外）；（7）守法诚信经营，信贷征信良好；（8）依法参加社会保险并按规定履行缴费义务。
4、其他地区标准
《天津市企业经济性裁减人员暂行规定》（津劳局[2001]241号）第6条规定，生产经营状况发生严重困难确需裁减人员，应当同时具备下列条件：（1）生产经营实际亏损连续三年（财政决算年度）以上，亏损额逐年增加，且生产经营状况无明显好转；（2）连续两年开工率不足60％，有50％以上职工下岗待工；（3）连续六个月以上在岗职工工资不能按照本市规定的最低工资标准支付。
四、企业如何举证证明“生产经营发生严重困难”？
笔者胡燕来律师检索175个标本案例发现，涉及因“生产经营发生严重困难”而裁员的案例有60件。用人单位在劳动仲裁诉讼中，大多采取提供以下几种证明资料，来证明企业存在“生产经营发生严重困难”之情况：一是直接证明资料，如财务报表、审计报告、关键员工证言、工会或职代会文件、劳动行政部门困难企业认定文件等；二是间接证明资料，如劳动行政收到裁员方案时出具的回执（收据）。
从60件案例分析得到的数据来看，用人单位提供证明资料的案件数量：财务报表9件、审计报告25件、工会或职代会文件2件、关键员工证言1件、困难企业认定文件0件、劳动行政收到裁员方案时出具的回执件23件。故用人单位常见的用来证明“生产经营发生严重困难”证明资料只有三种，即审计报告、劳动行政收到裁员方案时出具的回执件和财务报表，分别占标本案例数的42%、38%、15%。所以，我们在实务操作过程中，尽量从这三种证明资料上着手，以提高效率和成功率，并注意不要从困难企业认定方面去搜集证明资料。
图3-“生产经营发生严重困难”证明资料构成
总之，通过上述对经济性裁员“生产经营发生严重困难”案例分析，我们认为司法实践中因缺乏统一的认定标准，且各地方司法实践中适用标准门槛太高，非要企业奄奄一息才能裁员自救，真正奄奄一息了还需要救吗？所以，我们不能要求企业死了还要爱！奄奄一息的裁员标准已给企业裁员带来了严重影响。为改变这一不利局面，建议立法部门尽快制定相关法规政策，完善和建立“生产经营发生严重困难”认定标准，适当提高认定标准，弥补这一法律缺陷，以方便于相关当事人各方理解和适用法律，推进劳动法治进程。
（说明：2014-2017年《六省市经济性裁员案调研报告》于2018年5月完成。第一部分“数据分析篇”已发布；第二部分“焦点归纳篇”共十一个焦点问题，现单独发布，预计每月3-4篇。请大家指正。未完待续）
作者简介：胡燕来，劳动法律师，北京观韬中茂（上海）律师事务所合伙人。荣获劳动争议代理最佳奖、荣记个人三等功两次，出版畅销专著《解雇：人力资源法律实务指引》，另研发了行业工具《企业HR实务操作必备手册》电子书。擅长领域：大量解雇/裁员、劳动仲裁诉讼、集体谈判、劳动法培训。
胡燕来
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