房地产转让中的保修责任主体问题研究
现行法律法规中关于房屋建筑保修的规定并不少见，但是从房地产二级市场交易双方的视角来看，除了商品房买卖中有法律明确规定由售房的房地产开发企业（开发商）负责保修以外，工业厂房等资产转让中由谁来负责保修，却没有相关明确规定。实践中不少房地产资产转让项目中，交易双方往往面临着如何合理约定质保条款、日常保修由谁负责、质量损害由谁赔偿等等问题。本文在对相关法律规范的梳理以及对相关案例实证研究的基础上，以期明确房地产转让中的保修责任主体。
一、前言：几个相关概念
（一）“房地产转让”
根据《城市房地产管理法》（2009年8月27日修订）第二条第四款，“本法所称的房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。”
根据建设部《城市房地产转让管理规定》（2001年8月15日修订）第三条第一款，“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”
一般认为，广义上的房地产转让不仅包括买卖，还包括赠与、以房地产作价入股、提供土地使用权参与项目合作开发、企业收购兼并导致房地产转移、以房地产抵债等方式；而狭义上仅指房地产的买卖。
本文讨论的“房地产转让”仅指狭义的房地产转让。
尽管在《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办法》及其他相关法律、法规和司法解释中，均存在“商品房”这一表述，但是没有任何条文对此进行明确的定义。直到最高人民法院2003年6月1日发布施行的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》才首次涉及“商品房”的定义。该司法解释的第1条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”
援引最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（以下简称“理解与适用”）中的观点，房屋按照其价值属性可以分为“商品房”与“非商品房”，“商品房”是指房地产开发经营企业建造的用于出售的房屋，“非商品房”是自建或者委托施工单位建设或者参加统建并自已使用的住宅和其他房屋。
笔者认为，上述《理解与适用》中关于“商品房”的定义符合司法解释第1条规定，也符合实践情况，但是笔者对以上“非商品房”定义持保留意见。因为，在实践中存在不少分割转让的工业厂房等类型的房地产，这些房地产并不广泛面向社会公众销售，而是向某些具有特定需求、符合特定产业政策定位的企业进行转让。例如，在笔者执业的苏州地区，一些产业园区的房地产转让即是这种情况。除此之外，如果转让方是国有企业，房地产的转让还需要进入产权交易所公开挂牌交易。总而言之，这些类型的房地产与通常意义上的“商品房”相去甚远，但是显然也并不符合《理解与适用》中对“非商品房”的定义，如果采用上述“非商品房”定义，恐怕会遗漏实务中不少类型房地产项目。
基于上述，笔者倾向认为，既然现行法律中并没有涉及“非商品房”定义，那么更宜从客观角度采用“排除法”理解“非商品房”的含义，以确保逻辑上的周延。
本文所讨论的房地产转让，包括“商品房买卖”和除此之外其他房地产的买卖行为。
我国现行关于房屋建筑保修的法律体系主要由《建筑法》牵头，辅之以一系列建设部部门规章、地方政府规章予以规范。在法律层面，1997年11月1日发布并于2011年7月1日修订的《建筑法》是该领域的基本法律；在行政法规层面，主要是2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》；其余的规定散见于住房和城乡建设部（前建设部）发布的各类规章和通知中，其中最主要的是2000年6月30日发布并于2007年10月17日修订的《房屋建筑工程质量保修办法》。
从这些法律规范来看，保修责任主体可以分为两类，一类是房屋建筑质量问题的保修义务主体，另一类是因房屋建筑质量问题导致损害的赔偿责任主体。
二、房屋建筑质量问题的保修义务主体
按照现行法律规定，对于房屋在保修范围和保修期限内出现的质量缺陷，由施工单位负责保修。此外，《商品房销售管理法办法》等法规还规定了开发商对商品房的保修义务。
实践中，在商品房项目上，买房人通常可以依据法律规定直接要求开发商保修，一般不会考虑找施工单位保修，除非面临一些极端情况，比如开发商的项目公司在楼盘售罄后注销。
而在商品房以外的其他房地产项目上，由于没有明确法律规定要求转让方负责保修，那么究竟是施工单位负责保修，还是转让方负责保修？受让方能否直接要求施工单位保修？这些问题，房地产转让交易双方往往并不十分清楚。
从相关法律规定以及司法实践来看，施工单位应承担保修义务，并且此项义务并不仅仅面向发包人（建设单位/房地产转让方），在发生房地产转让的情况下，施工单位同样需要向后续的受让方承担保修义务。
《建筑法》第60条第2款规定：“建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对于已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”
《建设工程质量管理条例》第41条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”
《房屋建筑工程质量保修办法》第4条：“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。”
由上述规定可见，施工单位负有法定的保修义务。根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中的观点，“建设工程在保修期内，发包人将该工程转让给第三人的，承包人仍应向第三人承担工程的保修责任，不能因建设工程合同主体的变更而免除保修责任”，可见，最高院对于房屋受让方直接要求施工单位承担保修义务也是持肯定态度的。
从实例操作上看，大多数房地产转让合同中都具备专门的保修条款，约定受让方直接要求施工单位承担保修义务和责任。
例如在苏州工业园区某项目的《资产转让合同》中，有条款约定“甲乙双方一致确认并同意，该房屋自交付乙方后，乙方应直接要求施工单位承担该房屋工程质量保修义务及责任，如工程施工单位怠于履行维修、保修义务的，甲方应提供必要的配合，但不承担工程质量及保修责任。”又例如，在笔者为某项目提供法律服务过程中了解到政府部门提供参考的《项目转让合同》范本中也有相关类似条款，“该房屋自交付完成后，甲方不承担工程质量及保修义务、责任。如房屋处于质保期，且属于施工单位保修范围内的，由乙方要求施工单位负责维修，甲方予以积极配合。”
除此以外，在笔者服务的大量房地产转让项目中，交易双方签署合同文本中也有类似约定。
根据笔者调查，尽管实践中房地产受让方起诉施工单位承担保修义务的司法案例并不多见，但是在既有的公开判例中，有法院从“合同权利义务概括转让”的角度支持此类诉讼请求的先例。
例如，在2014浙甬民二终字第396号“宁波佳龙塑业有限公司与中宇建设集团股份有限公司宁海分公司建设工程施工合同纠纷”一案中，一审浙江省宁海县人民法院认为，“建筑施工单位对建筑工程的质量保修是一种法定义务，其保修的期限应按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益来确定。原告佳龙公司（笔者注：房屋受让方）向第三人三创公司（笔者注：房屋转让方）购得涉案厂房并登记为权利人，涉案厂房的相关权利义务亦随之转移给原告佳龙公司，与原告佳龙公司具有利害关系，故其有资格向被告中宇公司（笔者注：施工单位）主张权利。”二审宁波市中级人民法院维持原判，认为“被上诉人（笔者注：房屋受让方）于2010年6月从原审第三人处受让涉案厂房后，该厂房所产生的权利义务亦一并转让予被上诉人。现涉案厂房出现质量问题，被上诉人作为所有权人，其有权向上诉人主张相应的权利。”
根据笔者调查，实务中相关方为了避免争议，锁定施工单位直接履行保修义务的常见做法有以下两种：
一种做法是由房屋转让方与受让方、施工单位签订三方协议，明确由施工单位承担房屋转让后的保修义务；另一种是通过房屋转让方向施工单位发出书面通知，在转让房地产资产的同时一并转让了主张保修的权利。
笔者认为，上述第一种做法需要每一方主体都参与协议的签订，较为不便，也不利于推广，而且在实务中也确实不多见；第二种做法，在法律效力上与前一种做法等同，都对施工单位有效，但相比之下更易于推广实施。
实践中，房地产受让方直接要求转让方承担保修义务的情况主要还是出现在商品房买卖中。
现行法律明确规定了商品房的开发企业（开发商）承担保修义务。例如，《商品房销售管理办法》（建设部2001年6月1日起发布施行）第33条第1款：“房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定。保修期从交付之日起计算。”
对于商品房以外的其他房地产，由于与商品房性质差距过大，实务中主流意见认为不能套用上述商品房的相关规定。在这类房地产转让中，转让方往往不是拥有相关资质的房地产开发企业，并不具备相关的保修能力和资质条件，而且在实践中也多是施工单位依照转让方的通知到现场进行保修。
根据笔者了解，全国范围内基本没有要求（商品房以外其他房地产的）转让方承担保修义务的规定，仅有个别地方（比如上海）有相关规定，例如《上海市房地产转让办法》（2010年12月20日修订）第28条第1款规定：“新建房屋买卖、交换或者抵债的，转让人应当自房地产权利转移之日起，对新建房屋承担保修责任。承担保修责任的期限，由转让当事人在转让合同中约定，但不得少于两年。”第2款规定“新建房屋在保修期内发生再转让的，原房地产转让人应当按照原转让合同，继续承担保修责任。”但是，该规定的适用地域与范围毕竟有限，实践中的主流做法还是如上所述，由施工单位承担保修义务。
三、房屋建筑质量问题导致损害的赔偿责任主体
根据现行法律规定，在房地产转让中交易双方如无特别约定，一般情况下，受让方作为房地产的所有人或使用人，可以向施工单位、建设单位（转让方）就房屋质量缺陷造成的损害提出索赔；建设单位（转让方）承担赔偿责任后，可进一步向责任方追偿。
《建筑法》第80条：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”
《建设工程质量管理条例》第3条：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。”
《建设工程质量管理条例》第41条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”
《房屋建筑工程质量保修办法》第14条“在保修期内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。”
《侵权责任法》第86条：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”
据《建设工程质量管理条例》第41条，在保修期内，只要发生质量问题，不管有无造成损害，施工单位均有义务保修，若发生损害的，还应承担赔偿责任；当然，如果质量问题并非施工单位原因，施工单位可以向责任方追偿。
根据《房屋建筑工程质量保修办法》第14条，使用人因质量缺陷受到损害的，建设单位有义务保修；如果质量缺陷并非建设单位原因的，建设单位可以向责任方追偿。
实践中，建设单位进一步向责任方追偿的原则是：（1）施工单位未按规范施工，造成的质量缺陷，施工单位承担赔偿责任；（2）属于设计原因造成的，施工单位返修后，通过建设单位向设计单位索赔；（3）属于勘察原因造成的，勘察单位承担赔偿责任；（4）属于监理原因造成的，施工单位返修后，通过建设单位向监理单位索赔；（5）因建筑材料、构配件不合格引起的，属于施工单位负责采购的，施工单位承担赔偿责任；属于建设单位采购，建设单位承担经济责任；（6）建设单位或使用人使用不当导致的，建设单位或使用人自行负责；（7）地震洪水台风等不可抗力造成的，施工/设计/监理单位均不承担赔偿责任。
根据《建筑法》第80条以及《建设工程质量管理条例》第3条，质量责任包含五方主体，除了上述施工单位、建设单位，还有设计、勘察、监理单位，尽管此等单位与资产受让方之间并没有合同关系，但是主流意见认为，设计、勘察、监理单位承担的责任实质乃是一种侵权责任；理论上，房地产受让方因房屋质量问题受到损害，也有权要求设计、勘察、监理单位承担赔偿责任。
当然值得注意的是，在实践中房地产受让方直接要求设计、勘察、监理单位承担赔偿责任的案例非常少见，主要障碍还是在于受让方的举证难度太大，尽管某些情况下，如建筑物倒塌时受让人不需要举证，但是这种情况毕竟非常特殊，不能够涵盖所有的质量问题造成损害情况。
对于在实务操作中如何锁定赔偿责任主体，建议在相应房地产转让合同中一揽子约定囊括上述各方责任主体（尽管实务操作角度难以回避举证难度问题，但是有事先约定总比没有好），同时建议参照上述保修义务主体通知转移的方式，由建设单位发出书面通知，在转让房地产的同时一并转让主张赔偿责任的权利。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬律师事务所联系咨询事宜。
谢飞
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