同业竞争

新三板的业务规则中对于同业竞争的描述体现在《全国中小企业股份转让系统公开转让说明书内容与格式指引（试行）》中，其要求申请挂牌公司应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。我国《公司法》规定：“未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”虽然新三板对同业竞争并非持绝对否定的态度，但是需要挂牌公司给出充分合理的解释，并作出解除同业竞争的承诺。在事务操作中，除非有特殊理由能说明暂时无法消除同业竞争的情况，否则都需要在挂牌前消除同业竞争。

一、同业竞争的判断标准及审核重点

新三板对于同业竞争的核查主要关注控股股东和实际控制人的同业竞争，对于其他股东及关联方的同业竞争不会重点关注。但是尽管某些股东不是控股股东也不是实际控制人，但是该股东对公司的生产经营能产生重大的影响，还是需要重点核查其同业竞争的问题。对于中介机构而言，对于同业竞争的核查应该适用广义概念，即需要对公司所有关联方的同业竞争情况进行核查，以保证核查的完整性。

判断是否存在同业竞争最为直观的方法为分析公司的经营范围。关联方经营范围中存在相同、相似、包含关系的则构成同业竞争。然而，同业竞争内容的判断，不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对拟挂牌公司及其股东的客观影响。

二、同业竞争的整改方案

同业竞争的解除方案可以概括为几个字：合、转、变、停、注，即收购合并、股权转让或业务、变更经营范围、停业、注销。

1、收购合并

收购合并指对构成同业竞争的企业进行收购，使其成为公司的一部分或成为公司的子公司。

案例1.4.3.1

威控科技收购关联方消除同业竞争

威控科技（证券代码：430292）的控股股东王涛投资设立了无锡威控，王涛持股100%，为自然人独资公司。两家公司的经营范围如下：

由此可见，威控科技与无锡威控的经营范围大部分相同。为彻底解决同业竞争问题，2012年，王涛将其持有的该公司100%股权全部转让给威控科技，该无锡威控成为威控科技的全资子公司，主要负责公司在华东地区的市场开拓与产品销售业务。

至此，威控科技与无锡威控的同业竞争得以解除。

2、转让股权或业务

转让股权或业务指将构成同业竞争的关联企业的股权或业务转让给无关联的第三方，通过消除关联关系来消除同业竞争。采用此种方法需要保证交易的真实性。

案例1.4.3.2

中舟环保通过转让股权消除同业竞争

中舟环保（证券代码：430264）的股东王军和郭继华于2005 年3 月7 日共同出资设立武汉中舟机械制造有限公司（以下简称“中舟机械”）。2007 年11 月22 日中舟机械股东经工商登记变更为王军（70%出资额）和王玮意（王军之女，30%出资额）。为保障有限公司及其他股东的利益，2011 年10 月13 日，有限公司股东会决议确定，同意股东中舟机械将其所持有的有限公司全部股权转让给第三方。2011 年11 月18 日，中舟机械将其持有的有限公司全部股权通过协议的方式转让给郭继华、刘帮荣等12 名自然人，至此中舟机械不再持有有限公司股权。自2007 年11 月22 日起，公司控股股东王军为中舟机械控股股东、执行董事兼总经理，持有中舟机械70%的股权。

中舟环保与中州机械的经营范围如下：

为了保障有限公司及其他股东的利益，2012年12 月11 日，王军与自然人张风签订《股权转让协议》，王军将其持有的中舟机械70%的出资额即70 万元以同等价格转让给张风，并于2012 年12 月17 日完成相关工商变更登记手续。2012 年12 月31 日，王玮意将其持有中舟机械30%的出资额即30 万元以同等价格转让给张劲夫，并办理工商变更登记手续。目前中舟机械的股东为张风和张劲夫，王军、郭继华、王玮意均不再为中舟机械股东，也不再在中舟机械担任任何职务。

至此，中州机械与中舟环保的同业竞争解除。

3、变更经营范围

变更经营范围指改变构成同业竞争的关联企业的经营范围，使其不再开展与公司相同或相似的业务。采用此种方式需要保证关联企业在实际生产过程中也停止了同业性质的生产。

案例1.4.3.3

普华科技通过变更经营范围消除同业竞争

长沙普华的控股股东石淑珍持有普华科技（证券代码：430238）2.7%的股份。长沙普兴自设立以来,与公司没有关联交易,但由于其控股股东石淑珍持有普华科技2.7%的股权,且担任普华科技董事会秘书一职,为了避免长沙普兴与公司存在的潜在同业竞争,2012年11月20日,石淑珍郑重承诺:

1、本人于2013年6月30日前办理公司名称、法定代表人、营业范围的变更，变更后的营业范围将不包括信息技术服务、电子产品的销售等类似内容,保证长沙普兴不从事与普华科技相似的业务，只经营新型农产品的销售和推广以及其他贸易、咨询类业务； 

2、若本人在2013年6月30日前不能完成第一项的承诺事项，届时本人会将长沙普兴的股权转让给无关联第三方。如若本人因违反上述承诺内容,给普华科技造成损失的，相应的损失由本人承担。

4、停业

停业即要求构成同业竞争的关联企业停止生产。

5、注销

注销也停业采用的是相同的思路，即停止构成同业竞争的关联企业的生产。

案例1.4.3.4

华安股份注销关联方消除同业竞争

华安股份（证券代码：430279）的股东、董事、共同控制人刘艳持有武汉东方华安科技有限公司（以下简称：“东方华安”）87.5%的股权。“东方华安”构成“华安股份”的关联方，两者的经营范围如下：

两家公司的经营范围存在明显的重合构成同业竞争。因此于申请挂牌之前，东方华安依法申请注销，并取得武汉市工商局出具的清算备案通知书，文号为（洪）登记私备字【2012】第667号。2012年11月9日东华华安登报公告注销。

三、同业但不竞争的情形

从严格意义上来说，同业但不竞争的提法是中介机构的发明。引用上市公司的规定，《上市公司治理准则》第二十七条“控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务”，显然，法条的逻辑是：只要同业，必然竞争。不可否认的是，新三板中存在成功解释，同业但不竞争的案例。但是对于以区域划分、细分产品定位等方式解释同业不竞争的思路基本上不被认可。因此笔者认为，除非有特殊原因否则不要尝试此种做法。

案例1.4.3.5

东软慧聚划分专属行业解释同业竞争问题

根据公司控股股东的控股股东东软集团于2012年12月21日出具的《关于避免与北京东软慧聚信息技术股份有限公司产生同业竞争行为的措施说明》，东软集团为避免与公司在ERP业务领域发生同业竞争，采取解决措施如下:

  （1）东软集团为规范内部经营范围，避免管理矛盾，2009年对辖下的“ERP事业部”(现已并入并成为“解决方案事业部”的部分业务内容)与从事ERP业务的公司的目标市场进行了明确的划分，设定了各自业务的专属行业。其中:'ERP事业部”负责石油、地铁、柴油机、重工、钢铁、家电等行业，公司负责烟草行业(包括工业、商业、物资及烟机设备配套企业)、电力行业(包括电网、发电企业)及“ERP事业部”未涉及的其他行业。截止目前，东软集团“ERP事业部”与公司均严格遵守以上行业划分，未产生业务矛盾及竞争;

  (2)东软集团拟将辖下“解决方案事业部”的ERP业务拆分，并分批转让至公司(以下简称“ERP业务转让”)，使东软集团内全部ERP业务均由公司独立经营。具体操作:先将解决方案事业部中的SAP ERP业务转让至公司，并根据公司业务进展逐步将解决方案事业部的ORACLE ERP业务转让至公司。ERP业务转让的时间、方式、对价及其他相关安排将于公司在全国中小企业股份转让系统挂牌之后，由东软集团和公司确定具体方案并遵照执行。在ERP业务转让完成之前，

东软集团将继续.监督并保持上述行业划分的严格执行。

除上述情况外，2013年4月18日，东软集团出具了《关于所控制企业避免与北京东软慧聚信息技术股份有限公司产生同业竞争行为的措施说明》，表示东软集团所控制的企业将不从事任何在商业上对公司在烟草行业(包括工业、商业、物资及烟机设备配套企业)、电力行业(包括电网、发电企业)及以下行业(石油、地铁、柴油机、重工、钢铁、家电、汽车、医药)之外的SAP ERP及ORACLEERP咨询服务业务构成竟争的业务。

从东软慧聚的案例中可以看出，虽然通过行业划分的方式解释了不存在同业竞争的情形。但是，还是做出了初步将同业的业务逐步划归东软慧聚独自开展的决定。更进一步说明，以区域划分、细分产品定位等解释同业竞争的做法并不可取。

 四、亲属的同业问题

同业竞争的认定中存在很多疑难问题。其中最为突出的一个为实际控制人的亲属从事与拟挂牌公司相同或者关联业务是否构成同业竞争。由于新三板对于这一问题研究的缺失，笔者此处引用IPO的相关规则指引。

（一）亲属同业竞争的判断标准

证监会发行监管部于2010年11月作出了关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的《审核研究会纪要》。根据该纪要，多数意见认为，我国社会的人情、亲情关系较重，民营经济发展时间较短，家族色彩较为浓厚，社会诚信意识与规范运作意识较差，简单以独立民事主体为由认为不构成同业竞争，可能不符合我国实际情况，投资者可能难以接受，也与现行相关问题的监管标准不一致。并且控股股东、实际控制人的关系密切的亲属拥有相竞争业务，可能存在或者容易实施利益输送，不利于上市后的规范运作，给上市公司监管带来难度。

鉴于上述情况，多数意见建议目前对该问题从严把握，按以下标准处理：

1、原则上，发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争；

2、对于发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争，应从相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等方面进行个案分析判断，如相互独立，则可认为不构成同业竞争；

总结起来说，即控股股东、实际控制人夫妻双方的直系近亲属原则上认定为构成同业竞争；控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属需要进行个案分析。

在进行个案分析的时候，可以从以下角度进行分析：

1、起源。关注拟挂牌企业与亲属企业的设立与历史沿革，核查是否存在依赖性，例如共享资金、共享技术等情形。

2、业务往来。关注拟挂牌公司与亲属企业的业务往来，双方是否存在过关联交易。关联交易的存在往往是利益输送的外在表现形式。

3、规律性。关注拟挂牌公司及亲属企业的成长是否符合市场规律，是否存在不符合市场规律的增长情形。

（二）中介机构的审查要点

中介机构在对挂牌公司进行审核时需要对控股股东、实际控制人夫妻双方的近亲属（具体范围按民法通则相关规定执行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）的对外投资情况进行核查，以判断是否存在拥有相竞争业务的情形；

对于利用其他亲属关系，或者以解除婚姻关系为由来规避同业竞争的，应从严把握，要求在报告期内均不存在同业竞争，且相关企业之间完全独立规范运作，不存在混同的情形；

（三）亲属企业同业竞争的规治

对于亲属企业的同业竞争问题的处理方式仍然是以彻底清除为最佳方案。只有在彻底清除存在障碍时，才需要对亲属企业同业竞争存在的合理性进行解释。

首先，需要如实披露亲属企业的基本情况。包括历史沿革、主要业务、经营业绩、主要客户、主要产品、核心技术。

其次，对合理性进行解释，解释的核心需要围绕独立性进行，即拟挂牌企业与关联企业之间独立经营，不存在任何相互联系与干涉。

案例1.4.3.6

锐奇股份亲属企业同业的合理性分析

锐奇股份（证券代码：300126）实际控制人直系亲属（兄妹）控制或施加重大影响的企业中，有两家企业从事电动工具业务，与锐奇股份构成同业竞争。

律师从独立性和对发行人业务的影响两个方面对同业存在的合理性进行了分析：

1、对发行人独立性的影响

（1）吴明厅及其兄妹，都已建立各自的家庭和事业，在经济利益上均是独立的主体，个人及其各自所控制的企业之间不存在控制、被控制或共同为其他方所控制的情形。

（2）吴明厅的兄妹主要在浙江金华地区（主要在永康市，永康市为金华地区下辖的县级市）从事电动工具相关业务。浙江金华地区五金工具相关产业非常发达，是我国最大的电动工具产业集群地之一，因此相关从业人员数量庞大，其中部分家族在创业早期出于资金和资源互助的目的，因而家族大部分成员从事同一产业的情形较为常见。吴明厅及其兄妹早已经历创业初期互帮互助阶段，目前已建立各自的事业，其中涉及电动工具业务的企业经营状态良好且各自产业特点均基本稳定。

（3）吴明厅与其兄妹均独立经营各自事业，报告期内，发行人没有与吴明厅的兄妹及其控制的企业有任何业务往来、资金往来、业务合作以及相互担保，在各自企业经营和管理上相互独立，互不干预。

（4）吴明厅与其兄妹在人事管理上互不干预，报告期内，发行人与吴明厅的兄妹所控制的企业在人员方面不存在交叉任职、人员混用或合署办公的情形。

（5）报告期内发行人与吴明厅的兄妹及其控制的企业不存在共用资产、互相占用资产以及利用资产相互担保的情形。

核查后认为，发行人与实际控制人吴明厅的兄妹控制或实施重大影响的关联公司在资产、人员、财务、机构、业务方面均保持独立性，报告期内未曾发生任何形式的关联交易。

2、对发行人业务经营的影响

发行人的产品主要定位于自主品牌的高等级专业级电动工具，与上述关联公司的产品则存在较大差异，具体情况如下：

（1）中坚机电集团有限公司及其下属控股公司的主要产品为以汽油为动力的园林工具，浙江金磐机电实业有限公司主要产品之一是往复锯，发行人目前均不生产、销售上述产品。

（2）永康市精深工具制造有限公司主要生产销售 DIY 通用级铝材切割机，浙江金磐机电实业有限公司主要产品之一是 DIY 通用级电圆锯，发行人虽少量生产销售高等级专业级铝材切割机和电圆锯，但该等产品在发行人总体业务所占比例较小，非发行人的主要产品；且基于专业级和 DIY 通用级电动工具的不同，发行人生产销售的专业级铝材切割机、电圆锯与 DIY 通用级铝材切割机、电圆锯在产品质量、性能、单位售价、用途等方面均存在较大差异。

核查后认为，虽然发行人实际控制人吴明厅的兄妹控制或实施重大影响的公司从事与发行人相似或相近的业务，但发行人与该等关联公司在资产、人员、财务、机构、业务方面均保持独立性，报告期内未曾发生任何形式的关联交易。由于发行人主要产品定位于自主品牌的高等级专业级电动工具，与该等关联公司的产品均存在较大的差异性，发行人和该等关联公司在业务经营方面亦不存在实质的直接的竞争关系。

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王宇
律师
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