工程价款优先受偿权与房屋抵偿工程款的选择与适用
根据《合同法》第二百八十六条的规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条明确规定了承包人享有的建设工程价款优先受偿权。另外，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》在上述规定的基础上确定了承包人所享有的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但同时也规定， “消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，也即承包人享有的工程价款优先受偿权不得对抗已付大部分购房款的商品房买受人。实务中，当发包人提出以竣工的房屋抵偿房屋建设的工程款时，承包人往往面临工程价款优先受偿权与房屋抵偿工程款的选择困惑。那么，工程价款优先受偿权与房屋抵偿工程款之间应当如何正确选择和适用呢？
1、 工程价款优先受偿权的适用与限制
依据《合同法》及 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，关于工程款优先受偿权的权利行使及权利限制，简要梳理如下：
权利行使
权利限制
受偿范围
建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用
不包括承包人因发包人违约所造成的损失
时间条件
自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起6个月
超出法定期限行使，权利丧失
行使方式
承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖
不宜折价、拍卖的除外
优先性
优于抵押权和其他债权
低于交付大部分购房款的买受人
二、房屋抵偿工程款协议的现行法律适用与解析
房屋抵偿工程款协议，一般是在房地产开发企业不以现金方式支付工程款的情形下,与承包人签署的，约定将房地产开发企业所有的现房或期房，作价抵偿给承包人，用以履行其应向承包人支付工程款的协议。就法理上而言，房屋抵偿工程款属于代物清偿的民事法律行为，但我国的法律对代物清偿却未做明确具体的规定。从理论界及司法实践来看，对于房屋抵偿工程款的效力及法律适用存在以下三种不同理解与适用：
1. 以房屋抵偿工程款属于房地产开发企业转让房屋所有权的形式之一，是一种特殊的商品房买卖合同。
这种观点认为，房屋抵偿工程款的协议效力判断仅以是否违背国家有关房屋买卖的法律及强行性行政法规为前提。例如：用以抵偿工程款的房屋未取得预售许可证的，则该抵偿协议无效（起诉前取得预售许可证的，则可认定协议有效）。相反，该房屋抵偿工程款协议合法有效。江苏省高院2008年12月17日出台的《江苏省高院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》【后被2014年12月27日出台的《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》取代，以下第3点详述】即适用该观点，该意见第二条规定：“发包人与承包人协议约定以房屋直接冲抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利，因不履行该协议而引起的纠纷属于房屋买卖合同纠纷。”
2. 以房屋抵偿工程款属于发承包人通过协议折价方式行使工程款优先受偿权的一种表现形式。
这种观点认为，我国《合同法》赋予承包人享有工程价款优先受偿权的实现有协议折价和申请拍卖两种，协议折价一般适用于全部价款尚未确认时，申请拍卖一般适用于工程竣工价款已结算确认时，协议折价属于当事人合意受偿，协议合法有效。但房屋抵偿工程款属于物权抵债权，而物权经法定登记后方生效，故该折价的物权须在办理登记手续（如预告登记）后方可对抗第三方债权。朱树英律师及部分地区法院的审判案例中持该观点。
3. 以房屋抵偿工程款属于代物清偿，应以债务清偿期到期且完成物权转移登记为前提。
最高人民法院裁判观点及《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》即持此观点，该观点主张：在债务清偿期届满之前约定以房屋抵偿工程款的协议为无效条款，原因在于该类协议有流抵契约（流押、流质契约）之嫌，而我国《担保法》以及《物权法》是明令禁止流抵契约的。在债务清偿期届满之后以房屋抵偿工程款的，本质属于一种代物清偿的法律关系，代物清偿属于实践性法律行为，仅有当事人的合意尚不足够，须履行物权转移手续。《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》确定具体的审理原则如下：
①当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
②当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。
③当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征，因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。
④债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
⑤当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。债权人在债务清偿期届满后通过以物抵债协议取得了所抵之物的所有权，后要求债务人承担标的物瑕疵担保责任的，人民法院可参照《中华人民共和国合同法》关于买卖合同的相关规定进行处理。
综合分析以上三种观点，虽然其表面上存在冲突，但就本质而言并不矛盾，应当根据不同情形区分理解及适用。一般情形下，房屋抵偿工程款协议属代物清偿，应以债务清偿期到期且完成物权转移为前提。在完成物权转移之前，工程款欠付之债未归于消灭，债权人与债务人应当继续履行该债权债务关系。但以下两种情形应除外：
1. 在工程款优先受偿权权利限制范围内签署的房屋抵偿工程款协议，属于行使工
程款优先受偿权的一种形式，体现的是法定优先权，不受物权转移登记的限制。
合同法赋予承包人享有的工程价款优先受偿权的行使方式之一为工程协议折价，该协议折价体现的是一种法定优先权，并不以物权转移登记为前提。协议折价工程协议与房屋抵偿工程款协议在主体、客体及权利义务的约定方面基本一致，区别在于：协议折价方式行使工程款优先受偿权，受本文第一条所述工程款优先受偿权权利限制（不属于不宜折价工程、折价受偿范围限于工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，且未超过工程款优先受偿权的行使期限）的约束。因此，在符合工程款优先受偿权权利限制条件范围内的房屋抵偿工程款协议等同于协议折价工程。
2. 债权债务人在房屋抵偿工程款协议基础上，另行签署《商品房买卖合同》的，则形成新的债权债务关系，在特定情形下，适用抵销权消灭原有负债，双方的法律关系转化成为商品房买卖合同关系。
如上所述，房屋抵偿工程款的行为属于代物清偿，属于实践性法律行为。该种法律关系下，债的消灭须建立在物权发生转移的基础上，在物权未完成转移的前提下，债因未得到清偿而不归于消灭。但若发、承包人在欠付工程款的基础上，另行签署《商品房买卖合同》的，则意味着双方建立了新的商品房买卖合同关系，发、承包人相互负有到期应付款项，即发包人应付承包人工程款，承包人应付发包人购房款，依据《合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，双方互负金钱给付义务可在等额范围内抵销。当然，该种情形的适用应以双方应付款项均已到期为前提。此时，工程款给付的债已经归于消灭，《商品房买卖合同》项下购房款支付义务已实际全部或部分履行，双方之间法律关系转化为商品房买卖合同关系。
三、工程价款优先受偿权与房屋抵偿工程款协议的适用选择
基于以上分析，工程价款优先受偿权具有权利行使的限制，而房屋抵偿工程款协议存在被司法机关裁定协议无效（债务清偿期未届满）或不予确认物的所有权应当转移（物权未转移）的弊端，当承包人面临工程价款优先受偿权与房屋抵偿工程款的选择时，应根据不同情形及条件区分适用：
1、工程未取得预售许可证或不具备销售条件，工程进度款到期，合同约定的竣工之日届满，发包人无力支付工程款。该种情形下，因不具备签署《商品房买卖合同》的法定条件，应及时行使工程价款优先受偿权。对于不宜折价、拍卖的工程以及建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出之外的费用，应及时通过诉讼等途径予以主张。
2、工程取得预售许可证或已具备销售条件，工程进度款到期，合同约定的竣工之日届满，发包人无力支付工程款。该种情形下，房屋抵偿工程款协议与协议折价具有相通性，可选择签署房屋抵偿工程款协议，明确该协议系承包人以协议折价方式行使工程款优先受偿权，在此基础上进一步签署《商品房买卖合同》并办理预告登记等手续。
3、合同约定的竣工之日或工程竣工验收合格期满6个月后，发包人无力支付工程结算款。该种情形下，承包人享有的工程价款优先受偿权超过法定期限而丧失，可选择签署房屋抵偿工程款协议，在此基础上进一步签署《商品房买卖合同》并办理预告登记等手续。
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刘汉文
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