房地产项目开发中“四证”对建设工程施工合同效力的影响
房地产项目的开发建设，是一个从立项到竣工验收的一个漫长的动态过程。按照法律、法规的规定，项目建设过程中必须取得“四证”，也即建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证和施工许可证，而该等“四证”的取得，是否会对项目开发建设中的《建设工程施工合同》的效力产生影响，本文将进行简要的分析和探讨。
1.建设用地规划许可证未取得，签署的《建设工程施工合同》无效，但效力可以补正。
建设用地规划许可证是城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定依据，是建设单位合法用地的法律凭证。建设用地规划许可证是房地产开发企业进行项目开发时“四证”中应当申领的第一证。根据《城乡规划法》第38条规定，“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。” 据此，房地产开发企业在以招拍挂等方式取得土地使用权，签署土地使用权出让合同后，首先应当向城乡规划主管部门申领建设用地规划许可证。那么，对于建设用地规划许可证未取得时，房地产企业对外签署的《建设工程施工合同》效力是否会受到影响呢？
最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》（2002年8月5日）第11条规定，“发包人……已取得建设用地规划许可证，……不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。”据此反推可知，若发包人未取得建设用地规划许可证的，则签订的建设工程合同是无效的。另外，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）第1条第1款规定，“发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）第2条第1款规定：“发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。”同时，安徽省、广东省、重庆市等高级人民法院也有类似的规定。所以说，在建设用地规划许可证未取得的前提下签署的《建设工程施工合同》，应当属于无效合同。
那么，为什么房地产开发企业未取得建设用地规划许可证而签署的《建设工程施工合同》属于无效合同呢？根据《城乡规划法》的相关规定（如第3条规定，“城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求。”第9条规定，“任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，……”第17条规定“规划区内建设用地规模、基础设施和公共服务设施用地……等内容，应当作为城市总体规划、镇总体规划的强制性内容。”第38条规定，“建设单位应当……领取建设用地规划许可证。”）来判断，取得建设用地规划许可证是属于效力性的强制性规定，虽然相关法条没有具体规定未取得此许可证时，签署的合同无效，但若在未取得此许可证时使该等合同有效，将导致土地利用的混乱，并严重损害国家利益和社会公共利益。故按照《合同法》第52条的规定，应当认定据此签署的《建设工程施工合同》无效。另外，根据《城乡规划法》第39条的规定，“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效。”这也说明，若无相应的规划作为前提条件和基础，则会导致签署的《土地使用权出让合同》无效，同样的逻辑，规划条件本来也是建设用地规划许可证取得的事实基础，故未取得建设用地规划许可证的，也必然导致《建设工程施工合同》的无效。
当然，在司法实践中，对于上述无效合同的效力是可以补正的。也就是说，在规定的时间节点获得建设用地规划许可证的，则《建设工程施工合同》可以认定为有效合同。但是，这里规定的“时间节点”却在实践中多有不同的界定。目前，最高人民法院以及部分省、市级高级、中级人民法院基本以“起诉前”、“开庭前”、“案件审理期间”、“一审辩论终结前”等几种情形为节点，实质上并未形成一致的统一时间节点。当然，根据2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》【法释〔2015〕5号】第90条“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 的规定，似乎可以推理出，“作出判决前”是当事人提供证据的最后期限。由于该《解释》刚颁布不久，故在起诉后对于合同效力的补正时间节点，据此可以从宽确定到法院“作出判决前”，也就是说，房地产开发企业只要在法院“作出判决前”取得并向法院提供了建设用地规划许可证的，法院则可以认定已签署的《建设工程施工合同》有效。
2．土地使用权证未取得，签署《建设工程施工合同》的，不影响合同效力。
土地使用权证是房地产企业拥有建设用地使用权权属的合法权利凭证。《物权法》第139条规定，“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”《土地管理法实施条例》第5条规定，“单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。”显然，房地产开发企业在通过土地招牌挂或其他形式取得建设用地使用权后，土地使用权证的取得，仅仅是一种对房地产开发企业土地使用权权利的“登记”和“确认”行为，即使不实施上述行为，也不当然影响权利本质上属于房地产开发企业，更不会因此而影响签署的《建设工程施工合同》的效力。另外，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第11条规定，“发包人已取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜……认定所签订的建设施工合同无效。”这也说明土地使用权证的取得与否不影响《建设工程施工合同》的效力。
3.建设工程规划许可证未取得，签署的《建设工程施工合同》无效，但效力可以补正。
建设工程规划许可证是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位（房地产开发企业）建设工程的合法凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据。《城乡规划法》第40条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”实践中，对于未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物，一般被称为“违章建筑”。那么，基于未取得建设工程规划许可证而签署的《建设工程施工合同》的效力应当如何认定呢？
根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第10条规定：“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。”同样，根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）第1条第1款的规定（前文已引用）、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）第2条第1款的规定（前文已引用）及江苏省、广东省高级人民法院等的解释、纪要的规定，对建设工程规划许可证未取得的前提下签署《建设工程施工合同》，应当属于无效合同。
和本文关于建设用地规划许可证的分析一致，取得建设工程规划许可证属于效力性的强制性规定，故在房地产开发企业未取得该许可证的前提下，签署的《建设工程施工合同》属于无效合同，但在其补正取得该许可证后，应认定已签署的《建设工程施工合同》有效。
4.工程施工许可证未取得，签署《建设工程施工合同》的，不影响合同效力。
建筑工程施工许可证是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证。《建筑法》第7条规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”据此，施工许可证是工程开工的合法依据，建设单位具有领取该许可证的法定义务。那么，施工许可证未取得，是否影响签署的《建设工程施工合同》的效力呢？
根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第1条第1款规定，“发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。”另外，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）第2条第2款规定，“发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”同时，江苏、湖北、安徽、深圳等地法院审理指导意见均一致认为是否取得施工许可证，不影响建设工程施工合同的效力。
实际上，在建设工程正式施工前发放施工许可证，应是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，其主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，该许可具有行政管理的性质，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处理。因此，施工许可证应属于管理性规范，而不是影响合同效力性的规范。更重要的一点时，领取施工许可证时，施工合同已经签订，《建设工程施工合同》的签署和存在，是建设单位申请施工许可证的前提条件之一，所以，施工许可证不是《建设工程施工合同》的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力。
综上，房地产开发企业未取得“四证”中的建设用地规划许可证和／或建设工程规划许可证的，其签署的《建设工程施工合同》属于无效合同，但若在签署施工合同后补办了相应许可或取得了主管部门竣工确认的，则可以认定合同有效。需要强调地是，若涉及到《建设工程施工合同》诉讼的，在一审判决作出前取得并向法院提交上述许可证的，则法院可以认定该合同有效。另外，土地使用权证与施工许可证的取得与否，并不直接影响《建设工程施工合同》的效力。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬律师事务所联系咨询事宜。
刘汉文
合伙人
观韬中茂苏州办公室
电话： (86-512) 6591 1800
传真： (86-512) 6591 9057
电子邮箱：liuhw@guantao.com
