申达劳动72：上海法院：签署无固定期限劳动合同时，可变更原劳动合同条款

申达观点：

根据我国劳动合同法第十四条的规定，在符合一定的条件下，劳动者可以要求签订无固定期限劳动合同。该条同时规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。但是，用人单位是否可以变更原劳动合同除合同期限外的其余条款（如岗位、劳动报酬和劳动条件等），以变更后的劳动合同为基础与劳动者协商，并在协商不一致的情形下解除或终止劳动合同？
上海市高院认为，如用人单位已履行了诚实磋商义务，就补订无固定期限劳动合同提出了相对较为合理的条件（该合理性的考量可适当参考同岗位、同工种或自用工之日起一年内形成的事实劳动权利义务或其他合理性因素进行综合判断），但因劳动者个人主观原因不愿签订书面劳动合同的，用人单位可以解除劳动合同，并支付劳动者经济补偿金。我们认为这一原则同样也适用于非拟制订立无固定期限劳动合同的情况。
下述上海市第二中级人民法院的判决即肯定了用人单位提出相对较为合理的条件，但因劳动者个人主观原因不愿签订的，用人单位可以解除劳动合同，并支付经济补偿金。但由于何谓“较为合理的条件”存在认识上的模糊性，仲裁员或法官具有较大的自由裁量权，因此，用人单位在变更相关劳动合同条件时，应谨慎为之。

 判决书原文：

刘某诉三得利(中国)投资有限公司劳动合同纠纷上诉一案
（2012）沪二中民三(民)终字第741号
上诉人(原审被告)刘某。
委托代理人刘佳欣，上海唐毅律师事务所律师。

委托代理人徐兴民，上海唐毅律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)三得利(中国)投资有限公司。
法定代表人白井某某。
委托代理人陆敬波，上海江三角律师事务所律师。
委托代理人彭振华，上海江三角律师事务所实习律师。
上诉人刘某因劳动合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2012)闸民四(民)初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某的委托代理人刘佳欣，被上诉人三得利(中国)投资有限公司(以下简称三得利投资公司)的委托代理人陆敬波、彭振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、2001年7月9日刘某进三得利投资公司工作，双方先后签订四份劳动合同。2010年9月20日双方签订最后一份劳动合同，期限自2010年9月1日至2011年8月31日，约定刘某担任三得利投资公司副总经理兼审计部部长，兼三得利(上海)食品贸易有限公司(以下简称三得利食品公司)常务副总经理。该劳动合同附件“工资协议”还约定，刘某每月工资人民币(以下币种均为人民币)42,000元，年奖标准为每年400,000元，年奖根据三得利投资公司相应的考核规定，对刘某进行考核，根据考核结果向刘某发放。
二、三得利投资公司的公司章程第五章……5.2董事会为公司的最高权力机构，有权决定与公司有关的一切重大事宜。董事会的职权包括但不限于下列权力：……7)决定任免公司的总经理、副总经理等高级管理人员。……。三得利食品公司章程第四章第十二条董事会的职权范围如下：……4)决定聘请、罢免总经理、高级管理人员并确定总经理和高级管理人员的工资、奖金、福利待遇。……。
三、2011年7月27日，三得利投资公司董事会做出决议，该决议载明：“变更三得利(中国)投资有限公司副总经理事宜：出席董事会的全体董事对决议事项进行了充分的讨论，一致表决通过以下决议。刘某先生合同到期不再担任副总经理职务，若刘某先生愿意续签劳动合同的，工作岗位为审计部长。”同日，三得利食品公司董事会做出决议，该决议载明：“变更三得利(上海)食品贸易有限公司常务副总经理事宜：出席董事会的全体董事对决议事项进行了充分的讨论，一致表决通过以下决议。刘某先生合同到期不再兼任常务副总经理职务。”
四、2011年7月29日，刘某向三得利投资公司书面提出要求签订无固定期限劳动合同，三得利投资公司当日向刘某发出劳动合同续签通知函，该函载明：“您与公司签订的劳动合同将于2011年8月31日到期，经过公司经营管理层的讨论决定，公司愿意和您续签劳动合同(无固定期限)。同时公司经董事会讨论决定，届时您不再任三得利(中国)投资有限公司副总经理、兼任三得利(上海)食品贸易有限公司常务副总经理一职。新签合同的岗位拟聘任您为三得利(中国)投资有限公司审计部部长一职。审计部部长的岗位工资如下：基本工资(月)34,100元、绩效工资(月)8,530元、月收入42,620元、年奖57,000元、特别年奖150,000元，年总收入718,560元。以上年奖和特别年奖两部分，根据审计业绩进行考核。福利方面补充养老保险(年)127,230元(年分两次支付)、车辆补贴(月)3,400元。……。上述条件确认后，如愿意续签，请在2011年8月10日前书面回复三得利(中国)投资有限公司人力资源部。”
五、2011年8月5日三得利投资公司再次将书面答复函送达刘某，该函载明：“……三得利(中国)投资有限公司经营管理层根据公司需要，同意和你签订新一期劳动合同(无固定期限)。新签劳动合同的岗位，聘任您为三得利(中国)投资有限公司审计部部长一职(有关待遇已在7月29日《劳动合同续签通知函》内明列)。以上如果您愿意签订上述新一期劳动合同(无固定期限)，务请在2011年8月10日之前书面回复三得利投资公司人力资源部，以便办理相关手续。”
六、2011年8月9日刘某向三得利投资公司提交回复，该回复载明：“1、本人同意与公司签订无固定期限劳动合同。2、关于续签劳动合同通知函所列职务与薪酬问题，本人希望与公司进行磋商。3、虽然本人目前尚无法全部接受［续签劳动合同通知函］的合同内容，但愿意根据法律规定，本着公平、公正和诚实信用的原则，就合同内容与公司进行平等协商。即使在协商尚未取得一致期间，本人仍将一如既往地恪尽职守，履行合同的权利和义务。”
七、2011年8月18日，刘某向三得利投资公司递交回复(2)，该回复(2)载明：“……3、本人合同期内的薪资标准如下：工资：504,000元、固定工资200,000元、变动奖金200,000元、合计904,000元。另福利中，交通补贴：5,000元/月×12=60,000元，而三得利(中国)投资有限公司人力资源部在2011年7月29日提交本人的‘劳动合同续签通知函’中薪资标准为合计人民币718,560元、交通补贴40,800元。远远低于本人目前的工资及福利标准，并不符合法律规定及双方劳动合同约定。因此，本人希望公司能够按照法律及不低于原有的薪资和福利条件与本人续签无固定期限劳动合同。……。”
八、2011年8月23日，三得利投资公司向刘某发“致回复2”函，该函载明：“……8月18日人事代表公司依法律规定将拟定的劳动合同(无固定期限)文本交您审阅，希望能和您完成劳动合同的续签。其中，续+签新合同中的岗位和报酬(含待遇)在此前已二次书面向您告知。您对此合同审视后退给人事，表示拒绝签署。同时您向人事递交了书面《回复2》。据此，公司和您因续签劳动合同的岗位(职务)与薪酬不能协商一致。……您的劳动关系只能于2011年8月31日到期终止。人事部门届时将结算薪酬办理退工，社保封帐户手续，并按法律规定支付经济补偿金……。”
九、2011年8月31日三得利投资公司称约定刘某于当天上午进行面谈协商签订无固定期限劳动合同事宜，但刘某未到场。刘某称2011年8月30日晚，刘某通过律师了解到三得利投资公司没有协商意图，即短信通知三得利投资公司取消2011年8月31日的会谈。
十、2011年9月2日三得利投资公司向刘某发出通知函，该通知函载明：“您与公司所签订的劳动合同已于2011年8月31日期满终止，因您在2011年8月31日下午发短信给公司人事部长，告知患病住院。据此，公司依据法律规定暂缓办理退工手续，现就有关事宜向您告知如下：1、请您遵照公司《员工手册》第30条规定及时提交病假单和病历卡(或经核对过的复印件)，因未收到您9月1日后的病假证明，如住院则请提交住院通知单。2、如您提交的病假单符合有关劳动法律法规及政策关于医疗期规定的，则您的劳动合同依法续延。3、您在医疗期的病假工资按照公司《员工手册》规定计放。”刘某实际于2011年8月31日至2011年10月13日休病假，三得利投资公司按照2010年度职工平均工资标准计发刘某2011年9月1日起的工资。三得利投资公司每月月底发放刘某上月21日至本月20日工资。
十一、2011年10月24日，三得利投资公司向刘某发出开具日期为2011年10月21日的退工证明，退工证明载明：刘某于2011年10月14日合同终止。
十二、2011年11月16日，三得利投资公司经董事会决议通过任命植原正彦为三得利投资公司审计部长，该任命自2011年11月18日起生效。
十三、三得利投资公司《员工手册》第37条工资制度一节，其中载明：公司实行岗位等级工资制度，并实行变岗变薪、按日(出勤)计薪的办法。……。双方签订最后一份劳动合同的第五章劳动报酬第二十条规定，三得利投资公司以岗位、岗位技能等基本要素作为分配的基本依据，实行岗位等级工资制度为主的工资制度，并实施变岗变薪、按勤计薪的薪酬结算原则。
十四、2011年9月26日，刘某向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求三得利投资公司自2011年7月9日起按照原劳动合同约定的劳动条件订立无固定期限劳动合同。后增加仲裁请求，要求三得利投资公司：1、支付2011年8月21日至2011年9月20日工资差额24,248元；2、恢复劳动关系，并按照47,000元/月、奖金400,000元/年、补充养老保险金168,023.68元/年标准支付自2011年9月21日至裁决生效之日的工资。2011年12月19日，该仲裁委员会裁决：一、三得利投资公司与刘某自2011年10月15日起恢复劳动关系；二、三得利投资公司与刘某订立自2011年9月1日起无固定期限劳动合同；三、三得利投资公司支付刘某2011年8月21日至2011年9月20日工资差额204.04元；四、三得利投资公司支付刘某2011年9月21日至2011年10月13日工资差额34.60元；五、三得利投资公司支付刘某2011年10月14日至2011年12月19日工资90,275.86元；六、三得利投资公司支付刘某2011年9月21日至2011年12月19日年奖49,425.28元；七、三得利投资公司支付刘某2011年9月21日至2011年12月19日补充养老保险金计41,523.10元；八、对刘某的其他申诉请求不予支持。后三得利投资公司不服，诉至原审法院，要求：一、不恢复劳动关系；二、不按照原劳动合同约定的劳动条件订立无固定期限劳动合同；三、不支付2011年8月21日至9月20日的工资差额24,248元；四、不按照每月47,000元、每年奖金400,000元、每年补充养老保险金168,023.68元标准支付仲裁诉讼期间(自2011年9月20日至裁决生效之日)的工资。原审审理中，三得利投资公司变更诉讼请求：一、不同意与刘某自2011年10月15日起恢复劳动关系；二、不同意与刘某自2011年9月1日起签订无固定期限劳动合同；三、不同意支付刘某2011年10月14日至10月19日工资90,275.86元；四、不同意支付刘某2011年9月21日至12月19日年奖49,425.28元；五、不同意支付刘某2011年9月21日至12月19日补充养老金41,523.10元；六、同意仲裁其他裁决。
原审审理中，三得利投资公司称，在签订无固定期限劳动合同中，三得利投资公司的做法完全符合法律的要求，按照法定要求主动与刘某进行了协商，并在多次协商未能达成一致的情况下，提供了符合法律法规的工作岗位和劳动报酬，同时提供了无固定期限劳动合同的书面文本。三得利投资公司已经积极履行了相关法定义务，相反刘某却一再拒绝履行签订无固定期限劳动合同的法定义务。双方劳动合同的终止原因在于刘某，且三得利投资公司审计部部长一职已被日本总部委任他人，双方劳动关系到期终止，不应恢复。但愿意按月平均工资81,111元支付刘某终止劳动合同的补偿金573,973元、2011年7月至10月14日的补充养老保险49,087元、年末奖金(固定部分1月至10月14日)133,333元、年末奖金(考核部分1月至10月14日)66,666元，另同意仲裁裁决第3条、第4条。刘某则称，因刘某之前一直是高管级别，且距离退休不满五年，故坚持辩称意见。原审审理中，经法院多次调解，双方最终未能达成调解协议。
以上事实，除三得利投资公司、刘某陈述外，有三得利投资公司提供的沪劳人仲(2011)办字第523号裁决书、2011年7月27日三得利投资公司董事会决议、2011年7月27日三得利食品公司董事会决议、员工手册及个人签收单、关于新的薪酬架构的建议、决定书、2011年7月29日三得利投资公司出具的劳动合同续签通知函、2011年8月5日三得利投资公司出具的答复函、2011年8月23日三得利投资公司致回复2、三得利投资公司发给刘某新的劳动合同、2011年11月11日决定书、2011年11月16日任命书、2011年11月18日通知、三得利投资公司的公司章程及董事会会议记录、三得利食品公司的公司章程及董事会会议记录、授权委托书、刘某职位一览表、历年薪酬清单、三得利投资公司新的审计部长的外国人就业证、上海市单位退工证明附快递单，刘某提供的2001年11月签订的劳动合同、2003年8月18日签订的劳动合同、2006年9月14日签订的劳动合同、2010年9月20日签订的劳动合同、2010年9月20日签订的工资协议书、双方往来函一组(2011年7月29日、8月5日、8月9日、8月18日、8月23日、9月2日、10月12日、10月21日、10月26日)、工行工资卡、个人所得税纳税申报表等证据予以佐证。
原审法院经审理后认为，劳动者在用人单位连续工作满十年，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同。本案中，刘某于2001年7月9日进入三得利投资公司工作，至2011年7月8日，刘某实际工作满十年，三得利投资公司应当与其签订无固定期限劳动合同，有关劳动合同的内容双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定，对协商不一致的内容，依照《劳动合同法》第十八条的规定执行。本案中，三得利投资公司于2011年7月29日明确告知刘某，公司董事会讨论决定刘某将不再任三得利投资公司副总经理、兼任三得利食品公司常务副总经理一职，新签无固定期限劳动合同的岗位拟聘任刘某为三得利投资公司审计部部长一职，并告知审计部部长工资收入明细，但刘某坚持要按原合同约定劳动报酬签订无固定期限劳动合同。根据《公司法》规定，三得利投资公司不设副总经理岗位，符合法律规定，而且双方签订的劳动合同及三得利投资公司员工手册，均有变岗变薪内容，刘某再坚持上述要求，难以支持，且三得利投资公司审计部长一职已由他人担任。双方劳动合同于2011年8月31日到期，鉴于刘某于2011年8月31日至10月13日病休，三得利投资公司于2011年10月14日终止劳动合同，并无不当，原审法院予以采纳。终止劳动合同后，三得利投资公司愿意支付刘某终止劳动合同的补偿金573,973元、2011年7月至10月14日的补充养老保险49,087元、年末奖金(固定部分1月至10月14日)133,333元、年末奖金(考核部分1月至10月14日)66,666元，并无不当，可以支持。另双方对仲裁裁决第三条、第四条均无异议，原审法院可以采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第十八条之规定，作出判决：一、三得利(中国)投资有限公司与刘某于2011年10月14日终止劳动合同；二、三得利(中国)投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付刘某终止劳动合同的补偿金人民币573,973元；三、三得利(中国)投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付刘某2011年7月至10月14日的补充养老保险人民币49,087元；四、三得利(中国)投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付刘某年末奖金(固定部分1月至10月14日)人民币133,333元；五、三得利(中国)投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付刘某年末奖金(考核部分1月至10月14日)人民币66,666元；六、三得利(中国)投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付刘某2011年8月21日至2011年9月20日工资差额人民币204.04元；七、三得利(中国)投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付刘某2011年9月21日至2011年10月13日工资差额人民币34.60元；八、刘某要求三得利(中国)投资有限公司按每月人民币42,000元支付自2011年10月14日至判决生效之日工资的诉讼请求，不予支持；九、刘某在仲裁的其他请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，刘某不服，向本院提起上诉。
刘某上诉称：首先，刘某属于应当签订无固定期限劳动合同的人员。三得利投资公司在劳动合同到期后，应与其对劳动合同续签条件进行磋商。三得利投资公司现提出的董事会决议的真实性刘某无法确认。即使聘其担任审计部部长，待遇亦不应低于原合同约定的条件。而三得利投资公司连新审计部长的薪水与给予刘某的待遇是否相当都未予举证，故刘某认为三得利投资公司在与其磋商中给予的待遇是不合理的。故未能就劳动合同条件磋商一致的责任在三得利投资公司。三得利投资公司终止劳动关系也是违法的。其次，刘某对原审法院确定的年奖数额也有异议，认为该数额如何得出没有依据，且其中非固定部分最低应不低于70%-80%。综上，要求依法改判，判令：1、三得利投资公司自2011年10月15日起与刘某恢复劳动关系；2、判令三得利投资公司与刘某按照原劳动合同约定的条件订立无固定期限劳动合同；3、判令三得利投资公司按每月42,000元标准支付刘某仲裁、诉讼期间工资；4、判令三得利投资公司支付刘某自2011年9月20日起至判决生效之日止的奖金(按每年度400,000元标准计算)。
三得利投资公司辩称：在双方原劳动合同到期后，公司就明确表示愿意与刘某签订无固定期限劳动合同。但法律同时亦规定签订劳动合同亦需协商一致。三得利投资公司决定聘任刘某继续担任三得利投资公司审计部长的工作，并据此与其签订劳动合同系基于三得利投资公司董事会决议确定不再聘用刘某担任三得利投资公司副总经理职务及三得利食品公司董事会决议不再聘任刘某兼任三得利食品公司常务副总经理职务的实际情况。而公司给予刘某享受续签合同的待遇也是按员工手册规定确定的相应岗位的待遇。上述董事会的决议是真实的，有董事们的签字，刘某否认其真实性没有依据。三得利投资公司认为公司方已经尽了诚实磋商的义务。刘某一味要求按原劳动合同享受待遇显然没有依据，磋商不成的责任应在刘某。至于新的审计部长，因与刘某协商不成，总公司另行派人担任该职务。新任审计部长系总公司派来的外籍人士，其至国外就职相应待遇与刘某没有可比性。故刘某要求恢复劳动关系、按原合同标准支付其合同期满后的工资奖金等都没有依据。至于年奖，三得利投资公司认为，根据公司员工手册的规定及双方合同约定，公司实行的是按勤计薪的薪酬结算制度。奖金是公司根据效益，按照公司奖金考核办法对员工实施的奖励，当月缺勤(病假、事假等)超过一定期限，奖金全额扣发。员工手册在仲裁时已经质证过了。而刘某2011年1月至8月正常出勤期间的年奖公司是同意按公司规定确定并发放，一审判决中的奖金数额即按此确定得出。至于年奖非固定部分的数额是根据实际考核情况来确定的，不存在刘某所说的最低不得低于70%-80%的情况。原审法院对年奖的处理是正确的。考虑刘某的实际工作情况，原审期间，三得利投资公司已承诺支付刘某高于法定标准的补偿，这也已充分表示了公司方的善意，刘某的上诉是没有任何依据的。三得利投资公司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合情、合理、合法，要求驳回刘某上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系续签劳动合同协商不成而引发的争议。首先，根据查明事实，刘某属于应签订无固定期限劳动合同的人员，对此，三得利投资公司亦是认可的，并在合同到期前就提出了续签无固定期限劳动合同的意见，故从这方面看，三得利投资公司并无恶意。由于劳动合同内容除了期限外，还有许多必备条款需要磋商，故合同能否续签成功仍需双方配合，而劳动合同的续签过程亦是一个协商的过程，仍需体现公平合理的原则。需要指出的是刘某并非一名普通劳动者。刘某原在三得利投资公司担任副总经理、审计部长并兼任三得利食品公司的常务副总经理，系三得利投资公司的高级管理人员。而根据公司法的规定，董事会是有权决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项。在刘某劳动合同到期后三得利投资公司的董事会及三得利食品公司的董事会决定不再聘任刘某担任副总经理及常务副总经理并不违反法律规定。刘某虽对上述董事会决议真实性有异议但并未能就此提供证据证实，故基于上述董事会决定，三得利投资公司提出与刘某续签合同的岗位为审计部部长，并给予相应待遇亦属合理。至于刘某提出三得利投资公司给予其续签合同的待遇远远低于原合同待遇，即属于不合理，对此，本院认为，刘某原在三得利投资公司担任副总经理、审计部长并兼任三得利食品公司的常务副总经理，其原获得的高额报酬系与担任的上述职务直接相关。现协商续签劳动合同时，刘某已确定不再担任两家公司的副总，故对刘某的报酬，三得利投资公司根据公司员工手册规定，参照公司部长级别的待遇来确定无不可，且现三得利投资公司主张考虑刘某的实际情况给刘某的待遇已显著高于公司部长级别的平均工资。刘某认为给予其续签合同的待遇低于其原合同的待遇即属不合理的观点，本院难以采纳。至于新聘任的审计部长因系总公司派来的外籍人士，其就职情况与刘某尚有不同，与刘某并不具有可比性，刘某要求以新任审计部长的待遇来判断三得利投资公司提出的与其续签合同的条件是否合理依据不足。至于年奖的问题，本院认为，刘某在仲裁期间及原审期间主张的是2011年9月21日起的年奖，三得利投资公司起诉不同意支付的年奖涉及的期限也是2011年9月21日至同年12月19日。根据三得利投资公司的员工手册规定及双方合同约定，公司实行的是按勤计薪的薪酬结算制度。2011年8月31日后，刘某未再正常出勤，其要求奖金没有依据。至于其主张非固定部分的年奖系根据考核情况确定，现刘某主张该部分年奖不得低于70%-80%没有依据，本院不予采信。三得利投资公司按公司规定确定2011年刘某被解除劳动合同前可获得的年奖额并自愿在本案中予以给付，于法无悖。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔蓓华
代理审判员 浦 琛
代理审判员易苏苏
2012年8月13日
书 记 员丁玎