申达劳动61：上海市的用人单位是否可与劳动者约定加班工资基数？
在实践中，用人单位能否与劳动者约定加班工资的基数，一直是一个有争议的问题。如果允许用人单位与劳动者约定加班工资的基数，可能会产生用人单位利用地位上的优势，从而压低劳动者加班工资的基数，损害劳动者的利益的情形；如果不允许约定，则不符合劳动合同系当事人合意的原则，也可能使实践中对加班工资的基数的争议增多。
针对上述问题，上海市第一中级人民法院民三庭在其《劳动争议审判动态（第六期）：关于加班工资计算基数的若干意见》中认为，可参考以下原则确定加班工资的基数：
一是，以劳动者月正常出勤所得工资作为加班工资计算基数，月正常出勤工资中包含有福利性待遇的，予以相应扣除；
二是，劳动者月正常出勤工资中包含有福利性待遇，但福利性待遇具体数额无法查清的，以月工资的70%作为加班工资计算基数；
三是，劳动者与用人单位在劳动合同中约定加班工资基数的，可以其月正常出勤工资的70%作为判断相关约定是否具备合理性的标准，若明显低于劳动者正常出勤工资的70%的，则可根据案件实际情况予以调整；
四是，依据以上原则确定的加班工资计算基数不得低于本市月最低工资标准，集体合同（工资集体协议）亦有约定的，取高者确定加班工资计算基数。
根据以上意见的精神，上海市第一中级人民法院是认可用人单位与劳动者约定加班工资的基数的，只是在约定的基数不合理时（主要是低于正常出勤工资的70%），予以调整。而上海市高级人民法院在《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答（上海高级人民法院民一庭调研指导【2010】34号）》中则认为，用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定。这一意见实际上不认可用人单位与劳动者约定加班工资计算基数。
从上述情况来看，处于上海市第一中级人民法院管辖下的用人单位，如和劳动者约定加班工资的计算基数，且不存在不合理情形的，被上海市第一中级人民法院支持的可能性较大。
