申达劳动18：外国人产假及产假津贴的相关权利
上海黄浦法院2013年在审理外籍人员侯某与某公司劳动争议案中发表如下观点：
本院认为，2011年6月1日至9月18日期间，原告虽在被告处工作，但鉴于我国对外国人就业必须获得相关部门许可的规定，而该期间原告尚未获得就业许可，故该期间原、被告建立的是劳务雇佣关系。自2011年9月19日被告为原告办理就业证时起，原告与被告始建立劳动关系，自此，被告应按劳动法律的规定履行用人单位的职责。
原告在双方劳动合同履行期间，怀孕生子，按理可享受女职工的相关待遇，被告不应在原告哺乳期内与原告解除劳动合同。被告主张，并未与原告解约，系原告自2012年3月起无故不到岗上班，对此，被告应当提供证据予以证实。原告于2012年4月19日生子，按正常的生理现象，3月期间，原告孕相十足，被告对此不可能熟视无睹。如若原告真的无故不到岗，被告对其商务经理的这一“无故”行为是否提出异议？是否敦促、要求原告立即复岗上班？对原告的“无故”行为是否有相对的惩戒措施？被告没有证据证实原告系无故不到岗，故本院对被告这一所述不予采信。从原、被告之间的邮件往来可以证实，原告于2012年3月19日已经向被告申请产假，这一申请符合法律规定，原告因此未再上班，不存在无故不到岗的情形。被告于6月27日擅自为原告办理外国人就业证注销手续，提前终结双方的劳动关系，显然侵害了原告的合法权益。被告的这一注销行为，最终亦未获确认。因此，原告的就业证在2012年6月27日至9月19日期间依然存续，即原、被告的劳动关系应于2012年9月19日终结。原告要求与被告恢复劳动关系的请求，本院予以确认。但自2012年9月20日起，原、被告已不存在劳动关系，原告要求按劳动法律规定享受此后的相关待遇，本院对此难以支持。故被告应自2012年6月27日起与原告恢复劳动关系，并至2012年9月19日止。同时，被告还应向原告支付工资至2012年9月19日止。
关于工资差额，原、被告约定原告的工资为5,000欧元/月，被告实际以人民币形式向原告支付工资，其中则涉及欧元与人民币的汇率，而汇率是不确定的、始终变动的。原、被告对汇率比并未作出约定，原告主张应按2011年6月1日的汇率支付所有工资，本院对此难以认可。汇率应参照支付工资日的标准。被告于2012年2月23日向原告支付工资，被告亦按是日8.3的汇率向原告支付了2011年6月－2012年2月期间的工资，该期间被告向原告支付的工资不存在差额，原告要求被告支付该期间工资差额的请求本院不予支持。2012年3月起，被告未向原告支付工资，且被告没有证据证实原告系无故不上班，故被告应当支付原告2012年3月1日起至2012年9月19日止的工资。原、被告终结劳动关系，被告则应当及时向原告支付工资，故支付工资的汇率可参照2012年9月19日的标准。
申达观点：在国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》中规定用人单位不得以员工怀孕、生育、哺乳为由降低其工资。外籍人员并未被排除在该规定的使用范围之外。依法就业的外籍人员依据中国法律规定享有基本的98天产假。根据前述观点，外籍人员在产假期间其工资不变。由于外籍人员在上海不缴纳社会保险是一个普遍存在的现象，因此社保部门依法不会向外籍人员支付产假津贴，所以用人单位就无法被免除支付产假期间工资的义务。由于外籍人员不受中国计划生育政策约束，因此存在外籍人员多次生育，是否应该多次享有产假期间工资及其他相关待遇的问题？如果答案是肯定的话，就会存在不受计划生育限制的外籍人将会比中国公民分享到更多的社会资源，这将形成“超国民待遇”。2012年8月北京市人力资源和社会保障局与北京市人口和计划生育委员会共同颁布的《关于调整本市职工生育保险相关政策的通知》规定，就外籍员工，生育保险基金最多支付其两次分娩医疗费用（包括产前检查医疗费用）和生育津贴。北京已就此做出明确规定。上海对此还没有特别明朗的意见。
