观韬解读 | 信托公司行政处罚深度解读系列之一：信托产品销售方面的处罚情况及其法律责任
作者：刘大刚 徐思琪
前言：随着资管新规的正式落地，监管部门进一步强化对信托公司和从业人员的执法监管力度。我们梳理了2021年信托行业行政处罚情况，从信托产品销售、财产运用、尽职调查、投后管理、公司治理等方面进行解读，并结合诉讼案例，对信托公司违规行为的法律责任进行分析，供大家参考。
本文旨在梳理信托公司在违规销售信托产品方面的处罚情况。根据公开资料查询，有关信托产品销售方面，在2021年共有5个银保监局（包含银保监会、银保监局、银保监分局）向8家信托公司开具了15张罚单。信托公司在信托产品销售方面违规情况主要涉及违反合格投资者标准、违规保本保收益、不当委托代理推介机构、违规拆分信托受益权等。
一、违反合格投资者标准
违规情形 | 法律法规要求 |
1) 员工汇集他人资金购买信托计划，部分被汇集人员认购金额少于30万元 2) 穿透后单个信托计划单笔委托金额低于300万元的自然人人数超过50人 3) 投资集合资金信托计划的理财产品未执行合格投资者标准 4) 投资集合资金信托计划人数超限 5) 合格投资者人数突破“资管新规”要求 | 1） 关于合格投资者条件 《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《资管新规》”）第五条规定，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只资产管理产品不低于一定金额且符合下列条件的自然人和法人或者其他组织。（一）具有2年以上投资经历，且满足以下条件之一：家庭金融净资产不低于300万元，家庭金融资产不低于500万元，或者近3年本人年均收入不低于40万元。（二）最近1年末净资产不低于1000万元的法人单位。（三）金融管理部门视为合格投资者的其他情形。 《信托公司集合资金信托计划管理办法》（以下简称“《集合信托管理办法》”）第六条规定，合格投资者，是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（三）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。 2） 关于最低投资金额 《资管新规》第五条规定，合格投资者投资于单只固定收益类产品的金额不低于30万元，投资于单只混合类产品的金额不低于40万元，投资于单只权益类产品、单只商品及金融衍生品类产品的金额不低于100万元。投资者不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品。 《集合信托管理办法》第六条规定，投资一个信托计划的最低金额不少于100万元。虽然符合该条有关金融资产规模或年收入标准的，投资人也可视为合格投资者，但实践中信托公司一般适用100万元的最低投资金额要求。 3） 关于投资者人数 《资管新规》第四条规定，资产管理产品按照募集方式的不同，分为公募产品和私募产品。公募产品面向不特定社会公众公开发行。公开发行的认定标准依照《中华人民共和国证券法》执行。私募产品面向合格投资者通过非公开方式发行。根据《证券法》第九条规定，向特定对象发行证券累计超过二百人为公开发行。因此，私募产品投资者人数一般不超过200人。 《集合信托管理办法》第五条规定，单个信托计划的自然人人数不得超过50人，但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制。 |
我们建议，自然人或机构投资者直接认购信托计划时，信托公司需要对投资者是否符合合格投资者标准进行甄别，还需要对推介、风险告知、风险适应性调查（如有）等过程进行“双录”留痕。其中，《资管新规》第五条规定的金融管理部门视为合格投资者的其他情形，一般而言指持牌金融机构合法设立的资产管理计划，或者基金业协会备案的私募基金。当然，对于该等合格投资者，若其投资人涉及与底层资产存在关联性、政策性限制（比如外资准入等）、规范性文件要求（比如股票限售规定）等特定情形的，信托公司需视情况，按照法律规定或监管要求穿透核查，以降低自身合规风险。
二、违规保本保收益
违规情形 | 法律法规要求 |
1) 违规承诺信托本金和收益 2) 承诺信托财产不受损失或保证最低收益 3) 发行分级信托计划，对优先级份额认购者违规提供保本保收益安排 4) 某银行为代为推介的信托产品到期兑付提供流动性支持 | 1) 受托人不得保本保收益 《信托公司管理办法》第三十四条规定，信托公司开展信托业务，不得有下列行为：（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。 《信托公司集合资金信托计划管理办法》第八条规定，信托公司推介信托计划时，不得有以下行为：（一）以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益。第十一条规定，认购风险申明书至少应当包含以下内容：（一）信托计划不承诺保本和最低收益，具有一定的投资风险，适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者。 2) 保底或者刚兑条款无效 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十二条规定，信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。 3) 受托人不得对优先级保本保收益 《资管新规》第二十一条规定，分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。 4) 代销机构不得保本保收益 《信托公司管理办法》第十六条规定，信托公司推介信托计划时，可与商业银行签订信托资金代理收付协议。委托人以现金方式认购信托单位，可由商业银行代理收付。信托公司委托商业银行办理信托计划收付业务时，应明确界定双方的权利义务关系，商业银行只承担代理资金收付责任，不承担信托计划的投资风险。 |
我们理解，在当前募资难的大背景下，各路资管机构都面临销售压力，受托人或销售机构不当销售的违规情形时有发生。其中，《资管新规》有关对优先级投资者不得保本保收益的安排，立法依据来源于证券监管部门相关规定，之前信托行业较少涉及该条要求。《资管新规》旨在拉平不同监管政策之间的监管口径，减少和防范监管套利。但该条规范的有关信托产品项下对优先级投资者保本保收益的具体形式，可能还有待后续监管实践加以明确。
三、不当委托代理推介机构
违规情形 | 法律法规要求 |
1) 违规引入非金融机构推介某信托计划 2) 对委托推介机构监督管理严重不审慎 3) 未对第三方合作机构向借款人额外收费行为进行有效管控 4) 违规推介TOT集合资金信托计划 | 1) 不得委托非金融机构推介信托产品 《信托公司集合资金信托计划管理办法》第八条规定，信托公司推介信托计划时，不得有以下行为：（三）委托非金融机构进行推介；（四）推介材料含有与信托文件不符的内容，或者存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等情况； 《资管新规》第九条规定，未经金融监督管理部门许可，任何非金融机构和个人不得代理销售资产管理产品。 2) 销售机构的连带责任 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十四条规定，金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第一百六十七条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。
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我们建议，信托公司委托其他代理机构代理推介信托产品时，相关的推介材料需要由信托公司提供，且信托公司应保证推介材料的真实性、准确性，信托公司应当将关于信托产品推介的监管要求体现落实在与代理推介机构的合同约定中，对代理机构代理推介行为进行监控，及时纠正不当代理推介行为，并对代理推介中的违规行为承担责任。此外，信托公司需要建立信托产品的委托推介授权管理体系，明确代理推介机构的准入标准和程序，制定完善的代理推介内控规范，并应当与代理推介机构以书面的形式明确约定权利与义务以及相关风险的责任承担和转移方式。
四、违规拆分信托受益权
违规情形 | 法律法规要求 |
1) 将机构持有的信托受益权拆分转让给自然人 2) 利益相关人违规购买本公司结构化信托产品次级受益权 | 1) 不得拆分转让 《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二十九条第三款规定，机构所持有的信托受益权，不得向自然人转让或拆分转让。 2) 以利益相关人作为劣后受益人 《中国银监会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》第七条规定，信托公司开展结构化信托业务不得有以下行为：（四）以利益相关人作为劣后受益人，利益相关人包括但不限于信托公司及其全体员工、信托公司股东等。 |
我们理解，有关信托受益权转让的规定是合格投资者标准的应有之意。如果允许机构向自然人拆分转让信托受益权，一是自然人受让的份额可能小于100万元，不满足合格投资者的要求；二是拆分转让后，信托计划的小额自然人投资者可能超过50人，不符合合格投资者数量的要求。另外，信托公司根据投资者不同的风险偏好对信托受益权进行分层配置，按照分层配置中的优先与劣后安排进行收益分配，使具有不同风险承担能力和意愿的投资者通过投资不同层级的受益权来获取不同的收益并承担相应风险。一般而言，劣后级受益人承担较高风险，也享有较高的信托利益。鉴于信托公司为信托产品受托人，对其风险和收益有一定的信息优势，因此以利益相关人作为劣后受益人，可能涉嫌向利益相关方进行利益输送，导致受托人对受益人存在不公平对待的问题。
五、违规销售信托产品对信托公司民事责任的影响
鉴于本文重点关注信托公司对投资者的民事责任，因此，本部分内容仅涉及在信托公司违规销售信托产品时，投资者对信托公司提出的民事赔偿责任。
（一）信托公司销售信托产品时违规对投资者刚性兑付导致合同无效
原则上，对投资者刚性兑付的行为无效，信托公司应承担合同无效的法律责任。比如在某信托股份有限公司、某财务有限公司营业信托纠纷一案（（2020）湘民终1598号），二审法院认为，一审法院在本案审理过程中，就《信托受益权转让协议》及《补充协议》的签订是否为刚性兑付行为向上海银保监局发出《征询函》，上海银保监局于2020年8月28日作出《上海银保监局关于回复长沙中级人民法院征询函的函》，该函载明上海银保监局对某信托公司进行了相关调查，并向湖南银保监局进行了协查问询。上海银保监局认为某信托公司与某财务公司签订的《信托受益权转让协议》等一系列操作是保证本金收益不受损失的行为，属于违规刚性兑付行为。上海银保监局系进行金融规范、监督管理的专业行政机构，亦是信托公司的主管部门，其具有对金融机构相关违法违规行为予以认定并加以处罚的职能，其对此作出的书面回复，是行政机关对于该行为定性的权威结论。故亦应认定双方签订涉案转让协议系违规刚性兑付行为。该保本保收益的承诺安排违反了《中华人民共和国信托法》第三十四条“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务”的规定,应属无效。
我们理解，尽管针对上述案件，业内对于《信托法》第三十四条是否为效力性强制规定也有争议，但不论法院在上述案件的论述中认为案涉合同是否因刚性兑付而无效，不可否认的是在监管严格打击“刚兑”的环境下，信托公司作为专业金融机构签署刚兑协议破坏了金融市场的管理秩序，损害了社会公共利益，据此，刚兑协议也应被认定为无效。信托公司作为专营信托业务的专业金融机构，应对违规刚性兑付行为而导致相应合同无效承担与其过错相适应的赔偿责任。
（二）异地推介并非信托公司承担法律责任的充分条件
异地推介违规时，如无其他违约情形，信托公司不会仅因违规异地推介而承担法律责任。比如在曹某、某信托有限责任公司合同纠纷一案（(2019)最高法民终1594号），一审法院认为，依据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第七条第二款规定，如异地推介信托计划未向当地监管机构报告，其产生的法律后果系行业监管机构对信托公司的行政监管处理，与信托公司未履行法律规定及合同约定义务产生的民事责任并无必然因果关系。又如在李某、某信托股份有限公司营业信托纠纷一案（(2018)最高法民终173号），法院认为，若某信托公司存在异地推介行为，应当接受中国银行业监督管理委员会的处罚。但《资金信托合同》第七条第一款虽载明“本信托计划推介地为重庆市”，却并未约定若某信托公司在重庆市以外进行推介应对李某承担违约责任。故李某依据《中国银行业监督管理委员会关于修改<信托公司集合资金信托计划管理办法>的决定》第七条之规定向某信托公司主张违约责任的请求不能成立。
我们理解，信托公司违规异地推介信托产品并非其承担民事责任的充分条件，信托公司违反《信托公司集合资金信托计划管理办法》第七条第二款规定，其产生的法律后果系行业监管机构对信托公司的行政监管处理，此类违规行为与投资者的损失之间无必然因果关系。除非此类违规行为作为相关合同的违约情形，并在合同中对于违约责任予以明确，否则在无证据证明此类异地推介违规行为与投资者损害之间因果关系的情况下，投资者很难主张信托公司据此承担民事责任。
（三）信托公司未尽投资者适当性义务，不因投资者符合合格投资者标准而免责
因投资者不符合合格投资者标准导致合同无效，信托公司存在过错的，投资者可以要求信托公司赔偿因合同无效而遭受的损失。比如在刘某、某信托有限公司信托纠纷一案（(2021)粤0104民初2676号）中，法院认为，信托计划的委托人需为合格投资者，根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第六条的规定，原告出资申购信托金额为100万元，应属于合格投资者。但根据《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发【2018】106号）第六条“金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持‘了解产品’和‘了解客户’的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。在本案中，某信托向原告邮寄送达《投资者风险评估问卷》《信托计划认购风险申明书》《信托合同》，原告签字后寄回上述文件，某信托亦确认该事实，综合考虑某信托投资案涉信托计划时已年逾60岁，其经济能力、理解能力均处于弱势，容易对合同中的专业条款及信托计划存在的风险产生理解偏差，某信托更应尽到谨慎义务，向原告充分阐释信托产品的风险及解释相关的信托政策及专业术语，在本案中某信托只寄送资料而未对其中的重要条款进行释明，未充分履行告知说明义务，未让原告在充分了解信托产品的基础上作出是否认购信托产品的选择。原告陈述其不清楚信托风险，导致错误购买了与其风险能力不匹配的案涉信托产品，现某信托并未提供证据证实其已准确对某信托的投资风险能力进行了评估并充分向原告阐述了相关信托产品的风险，故对于原告的损失，某信托应承担一定的责任。法院最终判决某信托未尽到投资者的适当性义务，应对原告案涉信托损失承担30%的次要责任。
我们理解，信托公司在销售信托产品时，判断客户是否为合格投资者是信托公司投资者适当性义务的题中应有之义。在实践中，由于工作人员销售行为不规范或出于方便信托产品销售目的，部分信托公司或代销机构销售信托产品时，对于适当性义务的履行流于形式，对投资者是否为合格投资者也并不进行实质审查。此类行为实际上是给信托公司销售募集行为的合法合规性埋下了隐患。司法实践当中，金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，针对不同客户的投资需求与理解能力，充分履行适当性义务的标准也有所不同，如信托公司销售金融产品时，未能对投资者充分履行适当性义务，即使该投资者符合合格投资者条件，也不免除信托公司因此应承担的与其过错相应的赔偿责任。
（四）委托推介机构违反适当性义务，信托公司承担连带赔偿责任
信托公司对委托推介机构监督管理严重不审慎，导致投资者遭受损失的，投资者可以要求信托公司对其损失承担赔偿责任。参考某资产管理有限公司、某基金销售有限公司委托理财合同纠纷一案（（2020）粤03民终19093、19097、19099号），二审法院认为，基金销售公司接受资产管理公司的委托代为销售涉案资管产品，故基金销售公司与资产管理公司之间形成委托代理关系。作为被代理人的资产管理公司，其负有监督、检查代理人基金销售公司履行适当性义务的责任，其知道或者应当知道代理人基金销售公司是否履行了适当性义务。而基金销售公司在销售过程中向投资者销售了与其风险承担能力不相匹配的基金产品，将高风险资管产品销售给稳健型的投资者，属于错配销售，违反了适当性义务。而在认定基金销售公司未依法履行适当性义务，对投资者造成损失的情况下，资产管理公司也要因为其未审慎地履行监督管理义务而应当对投资者的损失承担连带清偿责任。
我们理解，参考前述资产管理公司与基金销售公司的案例，在信托公司委托代销机构代销信托产品的情况下，代销机构等推介机构违反适当性义务导致投资者遭受损失的，信托公司不因其委托推介机构代理销售信托产品而免责。适当性审查是信托公司和委托推介机构的共同义务。信托公司委托推介机构代销信托产品，作为被代理人的信托公司负有监督、检查委托推介机构履行适当性义务的责任，其知道或者应当知道委托推介机构是否履行了适当性义务。因此，在委托推介机构违反适当性义务导致投资者遭受损失的情况下，信托公司也可能被要求承担连带赔偿责任。
六、小结
在信托公司销售信托产品的过程中，不仅要严格审慎落实投资者适当性义务，对于合格投资者条件进行审查，在委托推介机构代销信托产品时，也要严格监督代理机构完善自身义务，通过代销协议明确约定代销机构的责任以降低代销机构违规销售行为给信托公司带来的合规风险。如果代销机构对拟代销产品的风险评级与信托公司不符的，建议采用更为审慎的孰高原则，保障投资人及信托公司利益。同时，在监管部门打破刚兑进度加快的大背景下，信托公司要及时割舍传统信托业务保本保收益的业务模式，积极响应信托业务转型，虽然割舍刚兑模式难免经历转型“阵痛”，但在目前宏观经济波动，信托产品违约事件频发，投资者索赔纠纷不断的大环境下，审慎合规销售，降低合规风险才是信托公司当前展业的基本功。
作者简介：
刘大刚律师，为观韬中茂金融创新业务线合伙人，执业领域主要涵盖信托、银行、 保险、证券、私募基金等资管行业及资本市场业务。Email：liudg@guantao.com
徐思琪律师助理，为观韬中茂金融创新部实习律师，执业领域为信托、家事、企业投融资及企业法律顾问等业务。Email：xusq@guantao.com
