观韬解读 | 中国企业澳大利亚投资经营合规管理及风险防范——从一个案件的两次破产经历说起
作者：常虹
责编：贾建伟
某国有企业A和B合资在澳大利亚成立C公司，C公司以股权投资的方式与另外两家澳洲公司（以下简称“小股东”）合作成立D公司，C为控股股东，持有有D公司60%股权。在后期经营过程中，C公司与小股东因种种原因无法继续合作经营，小股东在澳洲法院以公司管理经营出现问题为由申请D公司破产清算，法院最终裁定D公司进入清算程序。在D公司清算过程中，小股东又以债权人身份继续向法院申请C公司破产清算，法院最终裁定C公司也进入清算程序。至此，D公司被清算，而作为D公司控股股东的C公司也被清算，而始作俑者都是D公司的小股东。有关小股东为何要这样做的原因并不是本文分析的重点，本文的重点在于详细解剖C公司和D公司在澳洲被清算的过程和法律依据，进而从避免公司被法院裁定清算的角度来反思中国企业在澳洲投资经营过程中的风险防范意识管理，并提炼总结公司经营应注意的问题，为中国企业在澳洲的良好有序经营提供意见及建议，从而实现中国企业在澳洲投资的初衷。
一、 澳大利亚公司破产法简介
澳大利亚关于破产的立法案主要包括两个方面，一方面是关于个人破产的Bankruptcy (Estate Charges) Act 1997 和 Bankruptcy Act 1966。与美国不同，在澳大利亚“bankruptcy”一词专为个人破产专用，公司不能进行“bankruptcy”破产，在这点上澳大利亚与英国相同；另一方面是关于公司破产的相关规定，主要体现在联邦《公司法》Corporations Act第五章“外部管理（External Administration）”，共120个条款，对四大类程序：和解和重组（Arrangements and Reconstructions）程序、接管程序 (Receivership)、自愿管理程序(Voluntary Administration) 和公司清算程序 (Liquation) 进行了全面而详细的规定。值得指出的是，这四类程序中的后三类——接管程序、自愿管理程序和公司清算程序(公司自行清算除外)是当公司出现不能清偿到期债务情形时（inslovency）可以适用的三种程序；而第一类——和解和重组程序并不一定在公司出现财务困境情形时适用。
在对联邦《公司法》第五章有关内容进行简要概述之前，有必要先介绍下联邦《公司法》下与本章相关的重要概念。
●ASIC—Australian Securities and Investments Commission
澳大利亚证券投资委员会是澳大利亚金融服务和市场的法定监管机构，该机构依法独立对公司、投资行为、金融产品和服务行使监管职能。其行使监管职能的法律依据为2001年议会审核通过的澳大利亚《证券投资委员会法案》。
●成员（Member）
根据澳大利亚《公司法》第231条规定，公司成员为公司注册登记中记载的人（或公司）。通常来说正常经营的营利性公司的成员一般为其股东。
●具有清偿能力和无力清偿债务（Solvency and Insolvency）
根据澳大利亚《公司法》第95A条规定，一个人（或公司）可以及时偿付其所有债务为具有清偿能力。若不能达到上述条件为无力清偿债务。
●接管者和管理者（Receivers and Managers）
根据澳大利亚《公司法》第90条规定，公司资产的接管者如果管理公司，或依据接管人的委任条款，拥有管理机构事务的权力则其为管理者。
（一） 公司和解和重整
公司和解和重组制度的设定是建立在“拯救与重生”的基础上的，即允许包括企业债务人在内的诚实但不幸的债务人获得全新开始的机会，再次成为富有活力的积极社会单元。相关制度不仅着眼于商事重整的促进，也试图妥善地平衡债务人及其利害关系人的权利义务。根据澳大利亚《公司法》第411条，若已经达成和解或重整草案的情况下，应公司成员、债权人或清盘人的申请，法院可以裁定召开和解或重整会议，且在满足一定条件的情况下，法庭可以做出确认和解或重整方案的裁定。在此过程中ASIC起着至关重要的作用。法庭若做出上述确认方案的裁定必须满足以下两条件：第一，必须在申请聆讯前14天（或ASIC许可情况下可以更短）通知ASIC；第二，ASIC有合理的时间审查和解或重整协议条款以及关于协议的解释性说明（explanatory statement）草案，并就拟议的和解或重整协议及解释性说明草案向法庭提出意见。经法庭确认的和解或重整方案在满足特定条件 且在完成ASIC备案程序的情况下具有法律拘束力，同时法庭也会指定，或在经法庭确认的和解或重整方案中会指定满足特定条件的方案管理者（Scheme Manager）。
（二） 公司被接管——接管人
根据澳大利亚《公司法》第一章第1.5部分相关规定，当公司陷入财务困境时，为保护担保债权人利益，法庭可以指定接管人，或者有担保债权人可以与接管人达成协议，由接管人来接管公司全部或部分资产，因此接管人的权利来源于对其指定的文件，具体包括法庭裁定或与担保债权人之间达成的协议。法庭有权委派接管人，但在实务中很少发生，法庭通常很少或不介入接管，尽管其在必要时可以行使某些权力。接管人接管程序可以与公司清算程序并存，届时接管人并不负责其他财产分配，只对有担保财产负责。其他财产分配由清盘人负责，清盘人不能处分担保物。
通常在担保协议中会规定，在担保可供执行且出现“违约事项”之后，有担保债权人有权通过与接管人签订协议的方式委派接管人。接管人有权出售其被委派接管的担保财产，且接管人应尽到合理注意义务，以市场价出售财产，如不能达到市场价，应以可达成的合理最高价出售。出售所得应根据委派接管人的担保协议使用。担保协议通常规定出售所得首先用于支付接管人的成本、费用及报酬，随后用于偿还担保权益所担保的债务。如有余款，应归还公司。
（三） 公司自愿管理程序
公司自愿管理程序的主要目的在于当公司陷入财务困境时，尽量实现公司继续存续经营；或当公司继续存续经营不可能实现时，希望通过此程序可以为公司债权人和公司成员争取更多利益（与公司立即进入清算程序相比）。当公司进入自愿管理程序，公司资产很大程度上是受到保护的，例如：无担保的债权人未经管理人的同意或者法院的许可，不得开始、继续或强制对公司进行索赔；全部有担保的债权人要受暂缓清偿的约束，除非他们选择在14天内强制执行担保。公司正在使用或占用的财产的拥有者，不可以向公司要求追回财产；公司不能向法庭申请自行清算，如果有第三方向法庭申请清算公司，法庭可以暂停申请程序等。管理人相当于公司的代理人，其职能主要就是控制公司的经营、财产及其他一切事务，他必须决定是否建议公司整理、终止管理或者清算。债权人决定接受何种选择，而法院则担任普通监督的角色。公司自愿管理程序可以与公司清算程序并存，也可以转化过渡为公司清算程序。
1. 管理人（administrator）的委任
（1） 公司可以指定管理人。当公司已经或未来会进入不能清偿到期债务状态时，公司在召开董事会议并形成决议后，可以指定管理人。此条规定主要是为了避免董事倒产交易。根据澳大利亚《公司法》第588G条规定，公司董事有义务避免倒产交易。所谓倒产交易是指公司已经不能清偿到期债务或即将不能清偿到期债务时，公司董事仍然代表公司从事商业活动而产生债务，此种交易为倒产交易。若公司董事未能阻止倒产交易债务的产生是出于不诚实原因，则公司董事可能承担刑事责任。
（2） 清盘人可以指定管理人。当清盘人（或临时清盘人）认为公司已经进入不能清偿到期债务状态，或即将进入不能清偿到期债务状态时，可以以书面方式指定管理人。
（3） 有担保债权人指定管理人。当合法存在的担保权具有可执行性的时候，有担保债权人可以书面方式指定管理人。
2. 第一次债权人会议
（1） 目的：确定是否要成立检查委员会（committee of inspection）及其成员；以及确定债权人是否希望另行选任管理人。
（2） 时间：在自愿管理程序开始后8天内召开。
3. 第二次债权人会议
（1） 目的：批准并履行债务和解契约（deed of company arrangement）；或结束自愿管理程序，并将公司交还给董事控制；或让公司进行清算并指定清算人。
（2） 时间：除非法庭准许延长时间，第二次会议必须在自愿管理程序开始后25个工作日内举行（如自愿管理程序开始在12月，则最长可延迟至30个工作日内举行）。
4. 债务和解契约（deed of company arrangement）
（1） 时间：如债权人决定与该公司订立债务和解契约，除法院另有裁定外，公司须于第二次债权人会议后15个工作日内签署债务和解契约。如果未能签署，那么公司将进入清算阶段。
（2） 对债权人等的效力：不论无担保债权人支持还是反对，该协议将对所有无担保债权人有约束力。如果财产所有者、出租人和有担保的债权人投了赞成票，契约将会对他们有约束力（有管辖权的法院出具相反的裁定除外）。
（3） 终止：法庭、债权人、管理人都可以决定终止债务和解契约，另外如果契约中相关终止条款成就，债务和解契约也可以终止。其中，债权人决定终止债务和解契约之后可以决定公司进入清算程序。
（四） 公司清算程序
根据澳大利亚《公司法》第五章相关规定，公司清算可以分为法庭裁定清算、公司自愿清算和ASIC裁定清算三种方式。而法庭裁定清算可以分为因不能清偿到期债务被裁定清算和因其他原因被裁定清算两种；公司自愿清算可分为债权人自愿清算和公司成员自愿清算两种。具体如下图所示：
1. 法庭裁定清算
（1） 因不能清偿到期债务法庭裁定清算
a. 法庭认定公司不能清偿到期债务的标准包括：公司未能履行法定要求偿债书（statutory demand）；公司未能执行有利于债权人的法庭判决或裁定；或为实现担保权指定了接管人。
b. 法定要求偿债书（statutory demand）：对于到期未偿还债务，债权人可以向公司（债务人）发送具有时间期限且债务金额确定的法定要求偿债书（statutory demand）。收到该偿债书的公司可以向法院申请搁置，在满足特定条件的情况下法庭可以裁定搁置偿债书。被法庭裁定搁置的偿债书不具有任何效力。对于未经法庭裁定搁置的法定要求偿债书，公司如在规定期间内未按偿债书要求偿还债务，债权人可以据此向法院申请公司进入清算程序。
c. 申请人：公司、债权人、投资人、董事、清算人、ASIC或其他特定机构都可以向法庭申请公司不能清偿到期债务而清算，但其中因未来债务而产生的债权人、投资人、董事和ASIC提出申请必须要经法庭许可。
d. 法庭裁定期间：法庭在收到申请后一般应在6个月内做出裁定，满足特定条件情况下，法庭可以延长裁定期间。
（2） 因其他原因法庭裁定清算
a. 其他原因：除不能清偿到期债务外，因其他原因，申请人也可以向法庭申请公司进入清算程序，其他原因具体包括，公司内部决议；公司自成立后一年内未开展任何业务或公司暂停业务一年；公司没有成员；董事为个人利益经营公司，损害公司成员利益；因一些事件或行为使部分公司成员或整个公司成员利益受损；ASIC认为公司应该被清算及法庭认为公司应该被清算。
b. 申请人：公司、债权人、投资人、清算人、ASIC或澳大利亚审慎监管署（Australian Prudential Regulation Authority）。其中个人提出申请时要向法庭缴纳保证金。
c. ASIC申请公司清算：在两种情况下ASIC可以直接向法庭因其他原因申请公司进入清算程序。这两种情形分别是：第一，公司已无成员，且ASIC已提前一个月通知公司将要向法庭申请清算该公司；第二，根据ASIC法案，在ASIC行使调查权或之后，可以向法庭申请清算该公司。
2. 公司自愿清算
（1） 公司不可以自愿清算情形：
a. 法庭已经受理该强制该公司清算的申请。
b. 法庭裁定该公司进入清算程序，不论基于何种原因。
c. 正在管理若干资产或财产的托管类公司。
（2） 公司通过特别决议决定清算后应该做什么：
a. 在公司自愿清算决议通过7天内，向ASIC提交相应通知。
b. 通过特定方式在一定时间内告知公众。
（3） 自愿清算的效果：
a. 对公司的效果：从决议通过之日起公司必须马上停止任何活动，除非清盘人认为需要继续进行某些活动。但公司权力在起注销前仍然存在。
b. 对公司成员的效果：除非满足特定的条件，在公司决议自愿清算后公司成员转移股份的行为无效；除非满足特定的条件，在公司决议自愿清算后成员身份的改变行为无效。
（4） 具有偿债能力声明：在召开公司自愿清算决议会议通知发出之前，公司多数董事可以出具公司具有偿债能力声明，表示公司在自愿清算程序开始后12个月内可以全额偿还其债务。该具有偿债能力声明必须附有相应的公司财产、债务及清算费用说明。只有在满足特定条件情况下，该具有偿债能力声明才有效。
（5） 公司成员自愿清算：召开股东会指定清盘人。如果公司存在上述有效具有偿债能力声明，但清盘人认为公司并不具有偿债能力的情况下，清盘人可以向法庭申请公司因不能清偿到期债务进入清算程序，或指定管理人，或召开公司债权人会议。如清盘人决定召开债权人会议，则在会议中清盘人需提供公司的资产及债务说明。且债权人可以指定新的清盘人代替现任清盘人。在此种情况下，后续清算程序将按照债权人自愿清算程序进行。
（6） 债权人自愿清算：
a. 在公司决定自愿清算会议召开后5天内，公司董事必须要向清盘人提供公司经营状况、财产及财务等事项的报告。在公司决定自愿清算会议召开后10天内，清盘人要向债权人寄送公司概况相关文件及材料。公司董事和清盘人对此义务履行都负有严格责任。
b. 执行与民事诉讼程序：在公司自愿清算决议之后，任何对公司财产生效的抵押、扣押及执行等均属无效。除法庭许可的程序外，任何民事程序或行动均不能开始或继续。
3. ASIC裁定清算
（1） ASIC裁定清算的原因：
a. 当一个公司超过六个月未回复ASIC要求其回复的详细报告，且公司至少超过18个月未向ASIC提交澳大利亚《公司法》下要求其提交的任何文件，且ASIC有理由认为该公司并未开展任何活动，且ASIC认为裁定公司清算是为了维护社会公共利益，在满足上述四个条件的情况下，ASIC可以直接裁定公司进入清算程序。
b. 公司延期12个月以上未全额支付年审费。
c. 如ASIC认为公司未开展任何业务，则应在至少提前20个工作日通知公司和每一位董事，ASIC打算裁定该公司清算且告知公司或公司董事应在收到此通知10个工作日内提出书面反驳意见，如果该公司或其董事在上述期限内未提出任何反对意见，则ASIC可以直接裁定该公司进入清算程序。
（2） ASIC裁定清算在满足特点条件下可以认为是公司自愿清算。
（3） ASIC裁定清算也要指定清盘人。
二、 从避免被清算角度审视公司经营过程中合规管理及风险防范
根据澳大利亚《公司法》规定，只有在澳大利亚ASIC注册，或已经申请注册但申请还未受理的公司才可以在开展经营业务。依据注册公司种类不同，一般来说公司注册时都要向ASIC提交公司成员、成员所占股份比例、公司董事、公司秘书、公司注册地址以及公司经营地等相关信息，这些都会在公司注册文件中体现。值得注意的是，当上述公司信息有变动时，比如公司注册地、公司主要经营地、公司类型、公司成员、公司名字等重要信息有变化时要及时向ASIC提交变更信息。公司的董事、职员和雇员都应该本着善良注意义务履行各自职责。
（一） 公司成员权利与救济
公司成员经常是指公司股东。中国公司在澳大利亚投资很多情况下是先在当地设立公司，然后通过收购或兼并澳大利亚当地公司的方式进行。在收购或兼并过程完成后在新公司经营过程中，控股股东与非控股股东之间经常会出现矛盾。根据澳大利亚《公司法》第232条和第233条规定，当公司某一或某些公司成员违背公司全部成员利益，或压迫、歧视其他公司成员的情况下，法庭经审理后可裁定（包括但不限于）公司进入清算程序。公司成员或曾经的公司成员等都可以据此规定向法庭提出申请。
在公司日常经营过程中，控股股东应时刻注意与非控股股东的沟通与交流。否则非控股股东可以依据澳大利亚《公司法》第232条和第233条向澳大利亚当地法院提起申请，要求法庭介入解决问题。根据第233条规定，法庭可以作出若干裁定来尽力解决大小股东之间的矛盾，但如果法庭有理由认为其他法律救济方式都无法解决大小股东之间矛盾的话，法庭也可以直接裁定公司进入清算程序。对于经营正常，且具有偿债能力的公司来说，如果直接被法庭裁定进入清算程序损失是非常巨大的。因此，在公司日常经营过程中，公司成员之间经常保持沟通交流，公司董事在经营过程中要遵守澳洲相关法律，做好合规管理，防范出现由于公司成员之间矛盾无法调和而被法院裁定进入清算程序的风险。
（二） 注意公司日常维护
公司在澳大利亚维持正常注册状态需要每年按时向ASIC缴纳年审费用，并申报公司年度报告，且公司董事在特定条件下要向ASIC出具表明公司是否具有偿债能力的董事会决议。根据澳大利亚《公司法》第142条和第146条规定，公司注册地址、主要经营地址、名字及公司类型等重要信息都要在ASIC登记，若任何信息变更后，应在一定期限内向ASIC提交相应的变更信息。除此之外，《公司法》第201条对不同类型公司董事数量及常驻澳洲董事数量也有相应的限制，例如对于私有公司来说通常最少要有一个董事且必须常驻在澳洲；对于公众公司来说，至少要有3个董事，其中至少两个是常驻澳洲的。
鉴于许多中国企业在澳洲设立公司经常是为了完成特定目的，在特定目的达成之后可能会疏于对此澳洲公司的管理，成为所谓的“僵尸企业”。对于此种情形，关注上述澳大利亚《公司法》的相关规定从公司合规管理和风险防范角度来说就变得非常重要。依据上述第一部分公司清算程序相关法条的介绍，不论是法庭还是ASIC都可以依据相关法律，针对疏于日常维护的公司裁定进入清算程序，比如法庭或AISC认为公司超过一年没有任何经营活动，或公司超过12个月以上未全额支付年审费等。因此公司要注意维护日常公司信息，保持注册地或经营地接收官方信件以及澳洲常驻董事，持续注意公司合规管理，如不开展任何业务则主动申请关闭并注销公司，从而避免不必要的风险及花费。
（三） 债务及时偿付
所有公司在经营过程中必然会对外产生债权债务关系，澳大利亚《公司法》第五章外部管理几乎都与债权债务相关。这里有必要对不能清偿到期债务（inslovency）进一步解读。根据澳大利亚《公司法》第95A条规定，一个人（或公司）可以及时偿付其所有债务被认定为具有清偿能力（slovency）。若不能达到上述条件则为不能清偿到期债务（inslovency）。不能清偿到期债务并不一定等同于资不抵债。对于很多规模较大的公司来说，是否资不抵债在开始时是不容易衡量的。
从公司被清算的角度来看，并不是所有的清算都由公司不能清偿到期债务而引起，但不能清偿到期债务必然是公司被清算原因中非常重要的一个。因此，公司在经营过程中如果对外产生债务要及时偿付。有很多公司在经营过程中具有偿债能力但拒不偿债，根据上述第一部分对澳大利亚《公司法》法庭裁定清算的解读，如果债权人向公司发出法定要求偿债书，而公司作为债务人未向法庭申请搁置的情况下，且公司未在规定期间内按偿债书要求偿还债务，债权人可以据此向法院申请拒不偿债的公司进入清算程序。届时如果该公司本来就疏于管理，再加上拒不偿还到期债务，很有可能被法庭裁定进入清算程序。
三、 对中国企业澳大利亚投资经营合规管理及风险防范建议
（一） 合规管理建议
合规，顾名思义为“符合和遵守法律、法规、制度、规范”之意，而“合规风险”实际上是“不符合法律、法规、制度、规范规定”所导致的风险，是企业在经营过程中未能与法律、法规、制度、政策及行业规则等有关规范保持一致所导致的声誉和经济损失的风险。中国企业在海外投资的过程中若想有效地控制合规风险，就需要在企业内部建立对外实时监控和防御机制，并建立一个有经验的了解东道国法律法规以及诉讼程序的诉讼团队。
1. 在投资决策之前，做好对东道国政策法规特别是相关行业、地域的预研究；
2. 从公司内部管理而言，对境外投资的事项，不仅有财务、业务的具体负责人员全程跟踪，也需要有具有一定法律背景的人员全程跟踪，实时掌握投资、收购、经营各阶段的基本信息。例如可以根据外聘的境内外律师提示到的重要时间节点制作工作进展统计、反馈的工作计划并认真执行，从技术上避免一些信息不对称或者决策时间延误等造成的经营上的失误；
3. 从外聘律师角度而言，除了需要聘请当地专业律师之外也需要聘请境内律师。境内律师主要起到了内外部“翻译”的关键作用。这里的翻译不仅仅是指不同语种的翻译，更多是由境内律师从案件背景、法律专业知识、法律技巧、法律服务经验到对不同国别下与客户沟通解释的一个翻译工作。这项工作既像一座桥梁，连接境内公司的决策层和境外投资的每一个步骤的实施，又像一座大楼的地基，为大楼每增加一层的安全性提供保障。
（二） 风险防范建议
企业经营风险防患于未然，需要企业的决策者、领导层和执行部门具有深刻的忧患意识及积极融入的好学精神。在企业经营过程中不可能尽善尽美，由于内部及外部的各种原因企业经常被卷入到各种矛盾之中，这就要求企业要积极回应，这才是风险控制过程中最后的补救措施。在矛盾尚未公开化的初期阶段，通过与主管机关或矛盾相对方积极沟通，通过协商、调解、纠错等方式尽量化解问题，消除纠纷。其实在法律制度透明的国际和地区，一旦主管机关发现企业有不正常或可疑迹象，首先会向企业邮寄询问信件或催告信件，要求企业给予合理解释，这也是为企业与主管部门沟通创造一个渠道，也是法律人性化的表现。具体到本文中，在很多情况下公司被清算是可以避免的，比如大小股东产生矛盾时，依据澳大利亚《公司法》第233条规定，法庭可以裁定修改公司章程，规制公司行为或者股东之间互相购买股份等。这就要求公司要积极与小股东及法庭沟通从而避免公司被清算；再比如，在公司已无成员的情形下，ASIC向法庭申请公司清算，法律要求ASIC必须提前一个月通知公司其将要向法庭申请清算该公司，这就意味着公司是可以通过与ASIC沟通的方式避免其向法庭提出清算申请；在ASIC直接裁定公司进入清算程序的情形下，法律规定如ASIC认为公司未开展任何业务，则应在至少提前20个工作日通知公司和每一位董事，ASIC打算裁定该公司清算且告知公司或公司董事应在收到此通知10个工作日内提出书面反驳意见，如果该公司或其董事在上述期限内未提出任何反对意见，则ASIC可以直接裁定该公司进入清算程序。这也意味着公司可以积极与ASIC沟通从而避免被ASIC直接裁定进入清算程序。因此积极回应是补救策略的法宝，逃避和拖延战术只能使公司进一步陷入诉讼的泥潭。实际上，在合规风险大的国家，解决商业矛盾和纠纷的手段和方法是非常丰富的，不一定以诉讼的方式解决，诉讼外的调解、协商等方式也许可以更高效低成本地解决问题，这就要求企业以积极态度应对商业矛盾和纠纷。
中国企业响应国家“一带一路”号召积极“走出去”固然重要，但“走出去”后要在东道国持续有效经营，则需要企业不断提高自身合规管理水平和风险防范意识，同时避免逃避和拖延战术，积极解决商业矛盾和纠纷，从而尽力实现中国企业在境外投资的初衷。
