观韬解读 | 融合趋势下实用品艺术设计的著作权保护（下）
2017-01-25 赵卫康 观韬中茂律所
文 | 观韬中茂上海办公室 赵卫康
图 | 观韬中茂上海办公室 甘为民
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融合趋势下实用品艺术设计的著作权保护（上）
三、在融合的趋势下考量实用品艺术设计著作权保护的条件
先来看两个实例，都是有关时钟的艺术设计，见图1和图2。
图1
对图1中的实用艺术品，笔者既可以给它一个“磨砂玻璃时钟”的实用品名称，也可以冠之以“远去的时间”之类的艺术品名称。
图2
图2中的实用艺术品，时针和分针转动变换折线的组合关系，给人带来迷幻而深刻的视觉印象并极可能引发观察者有关时空的遐想。据称[1]，这是著名波兰籍美国建筑师丹尼尔·李博斯金（Daniel Libeskind）设计的一款名为“Time Maze（时间迷宫）”的时钟，这款时钟可以根据使用者偏好按照任何角度悬挂。
a) 实用性与艺术性的关系问题
结合实例来分析时下对实用品艺术设计中实用性与艺术性的可分性及其对该艺术设计著作权法保护适格性的影响的考量。据笔者观察，此等考量主要有两种。第一种考量是，如果著作权法保护了艺术性与实用性不可分离的艺术设计，会侵蚀专利法的保护范畴，也会阻碍艺术设计的传播利用，损害社会公共利益[2]。综观各种资料，这种考量的来源似乎是上述梅泽诉斯坦案。在该案基础上，美国1976年版权法规定，对于所具有的艺术特征能够和该物品的实用元素相分离的实用物品提供版权保护。其立法说明特别指出，所谓的可分离是指在实体上或者观念上，艺术性的元素可与实用物品中的实用性的功能产生分离。美国版权局也相应修改了版权注册规则，加入了确认实用品的设计能否获得版权保护的判定标准——“如果物品的唯一内在功能是其实用性，虽然该物品是独特的并具有吸引人的外形，也不具有艺术品的资格。然而，如果实用物品的形状具有一些诸如艺术雕塑、艺术雕刻、艺术图形的特征，同时这些特征又能够作为艺术品被分离出来，并且能够作为艺术品而独立存在，那么，这些外形特征就可以获得注册”，即在我国亦广为认可的实用品艺术设计保护条件上的“分离特征与独立存在”判断原则。根据美国众议院的说明报告，美国1976年的版权法第101条的相关规定，其目的就是要在可获版权的实用艺术品与不可获版权的工业品外观设计之间划一条尽可能清楚的线。也是在这份报告中，众议院提出了实体上分离和观念上分离两种分离方式。
第二种考量是，如果艺术性与实用性不可分离，就无法实现对著作权法所要保护的艺术成分范围的界定，导致无法实现保护。这种考量，应与美国著作权法司法实践中形成的“抽象+过滤+对比”的三段论侵权认定法不无关系[3]。根据这种思维方式，要判断是否存在抄袭或剽窃，首先要根据“思想表达二分法”把设计思想[4]从艺术设计整体中分离出去，抽象出单纯的艺术设计形式即所谓表达；然后通过过滤把艺术设计形式中属于公共领域的非独创成分排除在下一步考虑范围之外；最后对经过抽象和过滤而剩下的实用品艺术设计中的实质部分（应该是该艺术设计中仅剩的一部分艺术成分）进行比对。
对于上述第一种考量，笔者以图1为例提出不同意见。
假如图1中的物品是一口走时准确的挂钟，那么观察者无论是在物理上卸掉磨砂玻璃还是在观念上通过经验消除磨砂带来的模糊的视觉影响成分，也许都可以获知准确的时间，实现所谓实用性和艺术性的分离[5]。但此时人们从该实用艺术品上剥离获得的艺术成分是什么呢？是故意使人视觉感受模糊的一层隔离？在时钟准确报时功能缺席的条件下评价这种艺术成分还有没有意义，换句话说，在不考虑这层磨砂玻璃背后的计时功能的条件下能客观评价设置这层磨砂玻璃的创意水平或价值吗？
进一步地，如果它本身就是作为一件走时马虎的装饰品而被制造、销售和使用的话呢？这时它的实用性和艺术性还能被分离吗？如果答案是无法分离，著作权法还要不要保护它？
如果要保护，所保护的当然且只能是它的艺术表达部分，无非这种表达部分与时钟原有的形象部分融合在一起了，保护艺术成分的同时不可避免地牵扯到了作为艺术载体的实用成分，需要强调的是，所谓的实用成分并不是该艺术品的思想部分——比如“远去的时间”的观念或对某个时刻的一种似是而非的错觉，因此是著作权法向来都可以接受的。也就是说，因实用性与艺术性不可分离而造成的著作权法对实用品艺术性的保护脱离不开对实用成分构成的艺术设计载体的保护并没有违背著作权法只保护表达不保护思想的基本原则。
如果不保护，这么有意思的一个艺术设计作品的作者情何以堪？事实上，当今社会中，充斥着很多实用功能和艺术价值无法分离的实用艺术品，其中很多因为种种原因可能未受专利法保护，如果著作权法对它们置之不理，将实质性阻碍实用品设计创新。
同样，通过分析前文引述的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》对实用艺术作品的界定、《著作权和邻接权法律词汇》对实用艺术作品的定义、以及《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》对实用艺术作品范围的解释，我们可以看到，人们社会生活中有多种多样的实用品实际上提供的所谓实用功能就在于提供视觉审美功能，即其艺术设计中的实用性就是艺术性，两者根本无法分离，比如小摆饰、首饰、装饰品等等，而且，随着人们物质生活水平的提升和精神生活需求的迸发，越来越多的实用品艺术设计在融合其实用性和艺术性的过程中愈发偏向于对艺术性的追求。就拿《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》提到的服装为例，有学者认为，服装所有的突出的装饰性因素都内在于该服装的功能性要求之中，其艺术性不可能完全脱离实用性而单独存在，因此服装属于艺术性与实用性不能分离的实用艺术作品，不能获得著作权保护[6]。而事实上，现在很多人的着装，首要的考虑是审美，其次才是遮羞避寒，甚至还有不少人宁愿牺牲对羞和寒的遮蔽来凸显自己的个性，所以我们看到越来越多的服装越来越像艺术品而不是实用品，实用性和艺术性在服装这种艺术设计载体上越来越交融汇合、难分难离。因此基于服装的首要功能一定是遮羞避寒的实用功能而决定对其艺术设计不予著作权保护的思维，是不合时宜而应该被摒弃的。再以《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》提到的玩具为例，笔者认为，玩具中有相当大的一部分是仅供观赏的作品，其实用性和艺术性也是天然地浑然一体密不可分的。更别说首饰和装饰品等类别的实用艺术作品。仅仅因为它们身上的艺术设计的实用成分和艺术成分不可分离就排除著作权法的保护，显然是因噎废食，是不可取的。
考察我国的司法实践，在著名的“乐高诉可高版权纠纷案”中，法院明确了受著作权法保护的实用艺术品应当具有的四个构成要件是实用性、艺术性、独创性和可复制性，没有设置实用性需与艺术性可分离的条件[7]。在英特宜家系统有限公司诉台州市中天塑业有限公司著作权纠纷案中，被告认为原告主张著作权保护的“玛莫特”椅和凳在设计时更多的是考虑了家具实用功能方面的要求，而非艺术上的创作或选择，其仅有的线条和形状等因素根本不能与其实用性相分离，因而不能受到我国著作权法的保护，而法院的看法则是，实用艺术作品的艺术性必须满足美术作品对于作品艺术性的最低要求，才能够获得著作权法的保护。本案系争的玛莫特儿童椅和儿童凳的设计要点主要体现在造型线条上，但从整体上看与普通的儿童椅和儿童凳在外形上的区别不大，属于造型设计较为简单的儿童椅和儿童凳，在艺术性方面没有满足构成美术作品的最低要求，因此不属于美术作品范畴中的实用艺术作品，不受我国《著作权法》保护[8]。法院的这种处理提示我们，实用性与艺术性能不能分离，对于实用品艺术设计能不能受到著作权法的保护，是没有必然联系的，因此是不宜被作为相关实用艺术品能否受著作权法保护的评判标准的。顺便在此提一句，不能分离的状况，可能恰恰意味着艺术性因为受制于实用性而缺乏高度，这正是本文稍后要讨论的话题。
再者，考察艺术设计比较发达和知识产权保护比较先进的一些国家的相关立法情况，我们也可以理解不纠结于实用性与艺术性可分不可分的问题，实际上也是世界上大部分国家的做法。与美国不同，法国、英国、德国等国，对于实用艺术作品的著作权保护，都没有考虑实用性与艺术性能不能分离的问题。如前文所述，法国在经历了一段纠结时期之后，1902年版权法就规定了一切工业品外观都可以享有版权。英国1968年外观设计版权法规定，在一般情况下，外观设计作为艺术品而自动享有版权；凡是享有版权的外观设计，一旦经版权人同意应用到工业上，则原享有的普通版权丧失，转而享有所谓特别工业版权。德国对实用品的艺术设计采用单独的外观设计法，并规定具有较高艺术水准的设计在外观设计保护期满之后仍可享有版权保护[9]。就连美国，据有的学者所知，“分离特性和独立存在”原则的运用，非但没有起到在艺术作品与外观设计之间划分界线的作用，反而引发了所谓艺术与实用功能是否可区分的新争论[10]，在当今实用品艺术设计中实用性和艺术性日益融合的背景下，可能构成一种既不经济也不合时宜的规则。
对于上述第二种考量，仍以图1物品为例，笔者认为，假如需要对它的艺术设计进行保护，无需在实用性与艺术性可不可以分离以及如何分离的问题上纠缠不清，只要法官经过必要的过滤，把握住该件作品的独特表达进行与被控侵权设计进行对比即可。可以理解的是，对于所谓实用性与艺术性不可分离的实用艺术作品而言，无论是抄袭还是剽窃，设计的载体应该都脱离不开实用品的实用成分，因此发生设计变幻以体现后者独创性的空间都十分有限，法官自由裁量权的行使在客观上不易产生大的偏差。退一步讲，虽然这样的安排可能带来一些有关司法公正性和统一性的担心，但这些担心的合理性并不足以推翻对创新设计进行保护的必要性。毕竟，在这里，我们首先要回答的是对实用性和艺术性不可分离的实用艺术作品能不能提供著作权保护的问题，而不是在具体落实保护的时候如何确定保护范围的问题，也不是如何进行侵权比对的问题。况且，即使给予保护意味着作者可以长达几十年地禁止他人抄袭磨砂玻璃罩面时钟装饰品的艺术设计，也未必就会阻碍相关实用品设计的创新，损害社会公众的利益。
因此，笔者相信以图1为例可以说明拿实用性与艺术性可以分离作为实用艺术作品获取著作权法保护的前提条件的观点，至少在当下社会实用品艺术设计的实用性和艺术性日益融合一体的趋势下看是不可取的。
b) 艺术性高低与著作权法保护适格性的关系问题
执行所谓客体上宽进、条件上严出的实用品艺术设计著作权保护策略，在给予实用品艺术设计著作权保护的条件方面，在排除了上述实用性与艺术性关系问题的干扰之后，剩下的主要就是需要多高的艺术性才能使实用艺术品受到著作权法的保护的问题。为了讨论这个问题，我们应该首先准确把握独创性和艺术性等基本概念[11]。
只有具备独创性（originality）的作品才能受到著作权法的保护是国际通行的原则。然而，除了强调作品必须是作者独立完成的以外，国内外立法对独创性并没有给出全面的定义。因此，在中文语境下，对独创性的理解，国内主要形成了两种观点，一种观点是作品必须是作者独立完成的，一项设计只要是作者独立完成的，就认为它具备独创性[12]；另一种观点是作品必须是由作者独立完成而且是具有某种程度的创造性的，一项设计如果没有创造性，即使它的确是作者独立完成的也够不上一件作品[13]。为了辨析这两种观点何者更为妥当，即何者更有利于促进我国的实用品艺术设计创新，笔者认为有必要从词义和法条两个基础出发进行分析。在词义方面，根据《现代高级英汉双解辞典》，originality是指state or quality of being original，而original是指newly formed or created; notcopied or imitated[14]。从此释义笔者联想到，英国在独创性的判断上，通常被认为不考虑创造性的因素，标准最为宽松[15]。在而根据《现代汉语词典》，独创是指独特的创造[16]。因此独创性应当包含创造性和独特性两个要素。其中，创造性显然排斥了剽窃、抄袭或复制，并意味着一定量的智力投入，与英国的标准相通；独特性则意味着作品应当具有某种特性或者说应当反映作者的个性，与法国要求作品应当反映作者的个性，以及美国要求作品不仅应是独自创作完成的而且应当至少具备少量创造性的标准相通[17]。在法条方面，条例第2条规定：作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果；第3条规定，创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。可见，独创性包括了对作者在创作活动中的智力投入及其特点在创作成果中的个性体现两个方面的要求。也就是说，一件实用品艺术设计要得到著作权法的保护，一方面，它应当是被作者所独立创作并经作者输入了劳动、技巧和判断等要素而形成的[18]，即它不应当是剽窃、抄袭或复制而来的，而且其所输入的要素中单纯的技艺性智力成果和机械性智力成果已经被排除在外[19]；另一方面，它应或多或少地体现出作者的个性[20]，这种个性的体现，事实上就构成了作品所谓的创造性，即作品的独特之处对人类文明所做出的贡献[21]，可以说，任何一件艺术作品，如果表现形式没有个性就谈不上贡献，当人们谈论一件艺术作品的价值时，关注的核心就是它独特的个性。至此，我们可以将作品的独创性定义为独自创作完成并体现作者个性的属性。鉴于业界对独自创作完成的要求并无异议，因此判断独创性水平时主要需要解决的就是对作品个性的认识和评价。
艺术性概念，相较于独创性概念而言，并不总被提及，但显然也是一个在评判实用品艺术设计的著作权法保护适格性问题时最常被用到的概念。然而，对于艺术性的定义或者解释，在我国的立法和司法实践中更为鲜见。根据《现代汉语词典》，艺术性是指文学艺术作品通过形象反映生活、表现思想情感所达到的准确、鲜明、生动的的程度以及形式、结构、表现技巧的完美的程度[22]。笔者虽然赞同这种观点，也阅读了大量的资料，但依旧无法在面对一件实用艺术品时全面准确地用文字表述其艺术成分的范围和本人受其艺术成分感染时的心理体验。笔者的这种处境，是有代表性的，也是容易理解的，因为实用艺术品作者所使用的“语言”是本身就与文字语言异质的二维或三位的线条、图案、形状和色彩，当人们试图用文字语言去复述或评价造型语言时，是注定会失落的。因此，既然我们讨论的是实用性和艺术性结合之物品，不妨让笔者用奥斯卡·王尔德（Oscar Wilde）的名言来定义实用品艺术设计的艺术性——实用艺术品中无用的成分及其营造情绪的属性[23]。由这样的定义出发，考察一件实用艺术品的艺术性就是要考察它的无用性，要评价其艺术性的高低就是要评价它营造情绪之属性的强弱。
综上，回答需要多高的艺术性才能使实用艺术品受到著作权法保护的问题，就是要回答一件实用品的艺术设计要独特和感染人到何种程度才算够格的问题。
现在让我们回到图2的“时间迷宫”这个例子上来。首先，按照本文的口径，称其为一件实用艺术品是没有问题的。但是，如果称之为一件实用艺术作品，会不会有反对的意见？笔者相信，会有不少读者认为它够得上作品的保护条件。但从概率上讲，一定会有人反对将其称为一件作品，而且持这种反对意见的人中也会有立法者和司法裁判者。那么，该如何统一人们的认识以避免紊乱呢。鉴于艺术性的上述情绪相关性具有极大的主观性，笔者认为，在实用品的实用成分供给相对充沛而艺术成分供给相对匮乏的背景下，在实用品艺术设计产业方兴未艾的中国，面对实用性与艺术性不断融合、工业品与手工艺品界线日渐融合、艺术设计运用领域全面融合[24]的趋势，立法者与其搜肠刮肚进行文字规则的规范，不如通过确立若干基本的原则而授权司法裁判人员在实践中自由裁量。
原则之一，无用重于有用，即，一件实用品艺术设计只有在其艺术性超过其实用性时，才取得著作权法的保护[25]。按照这一原则，如果一件实用品的表达形式是唯一的，那么无论它是否具有独创性，都将被排除于著作权法的保护范围[26]。因为相对于它的实用性而言，这件物品的艺术性是依附性的，因此其艺术性是明显弱于其实用性的，不应被当作一件作品来保护。这样一来，本原则实际上也就解决了前述实用性与艺术性的关系问题，即，如果一件实用品艺术设计的实用性与艺术性完全不可能分离，变动其实用成分或艺术成分的任何一部分都足以破坏甚至丧失它的艺术性或实用性，那么该物品要么被视为一件单纯提供物质性功能的实用品而不能获得著作权法保护，要么被视为一件纯粹的提供精神性功能的艺术品而应当给予著作权法保护。至于它将被司法裁判者认为是一件实用品还是一件艺术品，则应从其当前普遍的使用目的出发，结合对其原创背景的分析，进行综合判断。这一原则，同样有利于解决专利法和著作权法对实用品艺术设计提供保护时的分工协调问题。理由是，既然如前文所述，专利法的初衷是保护那些能工业化批量生产的设计，而且其所谓的“富有美感”的要求其实仅仅是为了排除人们对功能特征和技术效果的考量，本身并无实质性的审美怡情的内涵；著作权法的初衷是保护那些能在艺术领域内占有一席之地的以观赏为目的的设计，是与工业化生产的产品的外观设计相区别的“纯粹”的艺术，那么当一件具有独创性的实用品艺术设计体现出重于其有用性的无用性时，因为人们会更倾向于将其视为一件艺术品，所以不管其是否可能或者已经成为一种工业品，法律应当提供著作权保护，反之，如果无用性弱于有用性，则法律应当只考虑提供专利法保护。落实到图2中的这个时钟设计，在人们已经看到过成千上万钟时钟设计的背景下，如果大部分人都会被这项设计中明显无用的部分及其与有用的部分之间的组合关系所感染，产生某种难以言表的情绪，且该种情绪的强度大于这口挂钟所示时刻给人的印象强度，那么它就应当被认为是一件受著作权法保护的实用艺术作品。事实上，该款时钟是作者为意大利著名的“设计工厂”Alessi所创作的实用艺术作品，它明确地体现了建筑师最具代表性的风格，即不连续的线条、破碎的表面、多切口和空缺等，时针和分针转动变换折线的组合关系，给人带来迷幻而深刻的视觉印象并极可能引发观察者有关时空的遐想。
原则之二，拟制一般公众为判断主体。因为对艺术性高低的评价避免不了主观性，所以法律拟制适当的判断主体是必要的。就像在外观设计专利制度中拟制的涉案专利产品一般消费者，在发明和实用新型专利制度中拟制的本领域技术人员，在商标制度中拟制的消费者，都有利于相关司法活动参与人协调标准和统一看法。在拟制实用品艺术设计的创作程度或艺术高度评价主体方面，一方面在学界，有学者主张，只有在专门从事造型艺术创作的一般专业人员（以下简称设计师）看来，某个外观设计具有审美价值才能认为其属于著作权法意义上的作品，才能享受著作权法的保护，因此不能将一般需要者作为实用艺术作品的艺术性的判断主体[27]。也有学者主张，法官在判断一个实用艺术作品时应当扮演一个普通消费者的角色，同时还可借助消费者的反应等调查证据，以使艺术性判断尽量客观化[28]。另一方面在司法实践中，在英特莱格公司与可高（天津）玩具有限公司侵犯著作权纠纷案中，北京高院明确其法官是将自己设想为一般公众来评判涉案实用艺术品的艺术性水平的，判决认为，实用艺术作品所具有的艺术性是指该物品具有一定的艺术创作高度，这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作艺术品。而在其他一些著名的同类案例中，我国法院虽然没有在裁判文书中明确将一般公众作为艺术性评判主体，但多实质上拟制了类似的判断主体。比如，在乐高公司与广东小白龙动漫玩具实业有限公司等侵害著作权纠纷申请案中，最高人民法院认为，由于涉案积木块为首部有圆形孔洞顶端有开叉并有三道弯曲的弧形积木，积木的弧形弯曲及顶端开叉形状均为日常生活中常见形状，其首部圆形空洞作用为和其他积木拼插，难以体现作者的独立构思和选择，缺乏著作权法对独创性的基本要求。据此，涉案玩具积木块不符合著作权法关于美术作品的独创性要求，驳回乐高公司的再审申请[29]。在英特宜家系统有限公司诉台州市中天塑业有限公司著作权纠纷案中，上海市二中院认为原告的“玛莫特”儿童椅在艺术性方面没有满足构成美术作品的最低要求，因此不属于美术作品范畴中的实用艺术作品，不受我国著作权法保护。至少在国内，笔者尚未看到以艺术设计从业人员的眼光作为评判标准判断实用品艺术设计著作权法保护适格性的案例。同时，在国际上，即使是被公认为对享受著作权法保护的实用艺术作品艺术性要求较高的德国[30]，其司法实践在要求受《工业品外观设计版权法》保护的客体应当具有突出的艺术性时，其衡量标准也是能够使人们从艺术受体的角度以及从审美观的角度看都应当属于艺术上的创作成果[31]。其中所谓的人们，我们理解为一般公众，显然远比理解为设计师要合适得多。因此，笔者的观点是，判断实用品艺术设计的艺术性高低够不够得上著作权法保护的门槛需要拟制评判主体，而一般公众是较设计师更为合适的主体。那么，对上述“时间迷宫”，按照一般公众的眼光，由于它如此特别和充满个性，笔者相信人们应该很容易承认该物品具有足以将之视为艺术品的艺术创作高度。
当然，我们还可以从其他角度去论证上述观点的合理性。比如，司法实践中拟制艺术性判断主体的目的是解决纠纷，尽快恢复稳定的经济活动秩序，以一般公众的眼光看问题远比以设计师的眼光看问题接地气，容易息诉宁人。又比如，法官把自己设想为一般公众之一远比把自己设想为设计师之一来得容易和靠谱，因此其作出的判断更具有一致性和稳定性。再比如，设计师一方面因为对各种实用品艺术设计见多识广而容易无动于衷，另一方面又因为其较一般公众敏锐的审美感觉而对一般公众感受平淡的创意赞叹有加，法官即使有能力调整自己的眼光与设计师保持平齐并同步变幻，也将因为无法与大多数因经济利益之争而陷于诉讼的当事人及社会公众达成共识而无法有效完成自己的裁判使命。
行文至此，笔者建议感兴趣的读者关注层出不穷的实用品艺术设计成果，在感受当今社会实用品艺术设计领域的蓬勃生机及融合趋势的同时，对本文的如下结论进行批评和指正：
为有效推进中国的实用品设计创新，立法和司法活动参与者有必要审视专利法保护工业品设计和著作权法保护艺术作品的初衷，从本质上分析实用艺术品的著作权保护问题，结合对当今世界与实用品设计相关的各种融合趋势的观察，采取“客体上宽进、条件上严出”的务实态度，厘清专利法保护客体与著作权法保护客体的兼容关系，忽略实用艺术品的实用性与艺术性可不可分离的问题，通过拟制一般公众为评判主体采取“无用重于有用”的标准衡量实用艺术品艺术性的高低并相应决定该艺术设计是否应当得到著作权法的保护，从而实现对实用品艺术设计明确统一的著作权保护。
[1].参http://pcedu.pconline.com.cn/796/7961041.html。
[2].参桂爽：《实用艺术品法律保护初探》，《科教文汇》，2012年11月中旬刊，第204页。作者认为，如果给予实用价值和艺术价值不可分离的实用艺术品著作权保护，那么其实用部分也不可避免地受到保护，这就使著作权法不保护思想只保护表达的根本原则收到冲击，将对整个法律体系带来不好的影响。另外，用著作权法保护了其中的使用部分，也就使得这部分实用功能得到的保护期过长，这十分不利于公共利益和社会的发展。又参陈丽苹、王常清：《外观设计保护模式的思考和探讨》，《邵阳学院学报》社会科学版第十四卷第一期第037-038页。
[3].参美国第二巡回上诉法院1992年对阿尔泰案的审判。
[4].参姚泓冰：《从“中国珠宝原创设计维权第一案”看珠宝设计的法律保护》，《郑州轻工业学院学报》社会科学版，2013年8月，第14卷，第4期，第66页。注意，此处所谓分离的，是思想和表达，不是实用性和艺术性，或者说实用功能和艺术功能。显然，至少设计思想与设计的实用性是完全不同的两个概念。
[5].美国版权法认为，实用物品要取得著作权，必须具备“或者是在实体上的或者是在概念上的艺术性的元素应该可以与使用物品中的实用性的功能产生分离”。参李响：《美国版权法：原则、案例及材料》，中国政法大学出版社，2004年版，第192页。
[6].参李雅琴：《实用艺术作品的著作权适格性问题研究》，载《湖北社会科学》2013年第8期，第140页。
[7].参北京市高级人民法院（2002）高民终字第279号。
[8].参（2008）沪二中民五（知）初字第187号民事判决书。
[9].参国家知识产权局专利局外观设计审查部编《外观设计与知识产权保护》，知识产权出版社，2002年版，第280页。
[10].参陈丽苹、王常清，《外观设计保护模式的思考和探讨》，《邵阳学院学报》社会科学版第十四卷第一期第35页。
[11].参北京市高级人民法院民事判决书（2002）高民终字第279号，该判决明确了构成实用艺术作品的四个要件：实用性、艺术性、独创性和可复制性。其中提到艺术性要求该物品具有一定的艺术创作程度，这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作艺术品。
[12].参金渝林，《论作品的独创性》，《法学研究》1995年第4期第51-57页。
[13].参韦之，《略论作品的独创性》，《知识产权论》，知识产权出版社，202年，第49页。
[14].参《现代高级英汉双解辞典》英汉版，牛津大学出版社（香港），1982年第14版，第745页。
[15].但在1944年Macmillan案中，上议院法官还是提出了一件作品要受到法律保护作者必须做出一定量的贡献的要求。参姜颖，《作品独创性判定标准的比较研究》，《知识产权》，2004年第03期。
[16].参《现代汉语词典》，商务印书馆，1980年，第263页。
[17].参姜颖，《作品独创性判定标准的比较研究》，《知识产权》，2004年第03期。
[18].参姜颖：《作品独创性判定标准的比较研究》，《知识产权》2004年第03期。
[19].参刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社，2002年，第二版，第49页。
[20].既然要有个性，由于天地间没有两片完全相同的树叶，也就意味着作品要与他人的作品有所差别。参Sterling J.A.L., 《World Copyright Law》, London Sweet &Maxwell, 1998, 第255页。
[21].参邱泉：《论著作权法中独创性的标准》, http://jmzy.hbfy.gov.cn/DocManage/ViewDoc?docId=588dab1b-c503-4e7a-b008-381652f7f7b3。
[22].参《现代汉语词典》，商务印书馆，1980年，第1358页。
[23].1891年，伯纳夫·克莱格读完奥斯卡·王尔德的《道连·格雷的画像》（The Picture of Dorian Grag）感到很困惑，便写信给这位伟大的作家，礼貌地请他解释小说前言里所说的“一切艺术都是毫无用处的”这一主题。令这位年轻人惊讶的是，王尔德很快便回信解释了这个问题，指出，艺术是无用的，因为艺术的目的只是营造情绪，它不是为了以任何方式来指导或影响行为。, http://sanwen8.cn/p/17bVB9Q.html。
[24].比如图形用户界面（Graphical UserInterface，简称GUI）设计与各种实用品传统艺术设计的交融，又比如各种堪比珠宝首饰的可穿戴数码装备的艺术设计等，参http://digi.tech.qq.com/a/20130807/002174.htm。
[25].参李琛，《知识产权关键词》，法律出版社，2006年版，第28页。
[26].参李伟文，《论著作权客体之独创性》，《法学评论》，2000年第1期，第89页。
[27].参李扬，《知识产权法基本原理》，中国社会出版社，2010年版，第212页。也有学者将这种观点运用到珠宝首饰设计的知识产权保护领域，强调以专门从事珠宝设计创作的一般专业人士眼光看待艺术性高低的必要性。参陈雯雯、桑林、鲍陶然、董科，《珠宝首饰设计的知识产权保护探析》，《知识产权》2013年第5期第78页。
[28].参黎晓静，《实用艺术作品法律适用问题探析》，《三峡大学学报》人文社会科学版，2014年12月，第36卷增刊，第42页。
[29].参最高人民法院（2013）民申字第1262号民事裁定书。
[30].参【德】雷炳德，《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第142-143页。根据德国著作权法，那些仅仅具有客观方面的独特性的产品——它们没有体现艺术家独特的观点与特殊的创造力，而仅仅体现了大众口味或者某种新颖的时尚趋势、对某种新颖风格的感受——不受著作权法保护，只能根据外观设计法进行保护。
[31].参李雅琴：《实用艺术作品的著作权适格性问题研究》，载《湖北社会科学》2013年第8期，第142页。
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作者简介：赵卫康律师是观韬中茂知识产权业务线的合伙人，也是观韬涉外知识产权业务负责人、观韬知识产权太湖基地执行主任和观韬长三角知识产权事务中心的执行主任。他擅长从企业国际化发展的全局利益出发提供综合的知识产权和反不正当竞争法律咨询和代理服务。赵卫康律师自首次执业至今20年来，代理了几千件国内和国际专利申请，所涉技术领域主要为机械、电学、纺织、材料、化工、物流、作业、建筑和日常生活用品等，近年来，其专利代理业务拓展到了电子、通信和计算机领域。赵卫康律师也代理了上千件国内和国际商标注册申请。
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