观韬解读 | 吕立秋：行政协议的纠纷解决路径与思考
2017-01-23 吕立秋 观韬中茂律所
为了更好地完善行政协议的理论和制度体系，《中国法律评论》2017年第1期专论栏目特别邀请了最高人民法院、国家发展和改革委员会、清华大学、中国人民大学、北京观韬中茂律师事务所的专家学者分别就行政协议的现状与未来进行研讨，八位作者围绕行政协议的时代价值、双重属性、识别标准、救济途径、规范冲突、发展前景等进行了多维度的分析和研究，对于进一步丰富和拓展行政协议的理论学说、健全和完善行政协议纠纷的解决机制均具有十分重要的意义。
以下为吕立秋律师就“行政协议的纠纷解决路径与思考”为主题的研讨内容。本文全文转载自中国法律评论微信公众号，2017年1月22日文章名为【吕立秋：行政协议的纠纷解决路径与思考】。
吕立秋
北京观韬中茂律师事务所高级合伙人
全国律师协会行政法专业委员会副主任
行政协议现存的主要问题有：1.行政协议的相关立法并不完备；2.行政协议的类型并不确定；3.行政协议的概念和确定标准尚不清晰；4.行政协议的救济程序尚不完善；5.行政协议的纠纷解决法律适用与私法规则之间尚不明确；6.行政协议可否纳入行政复议和商事仲裁等问题尚无定论。
对于行政协议解决路径的展望：1.在就行政协议制定系统的行为立法之前，应确定行政协议类型法定化的规则；2.通过司法解释进一步细化行政协议的审理规则；3.改变人民法院受理、审理行政协议的规则；4.对行政协议中约束仲裁条款的合法性予以肯定。
一、引言
在我国，研究行政协议的理论由来已久，但是立法上正式提出“行政协议”的概念，始于2015年《行政诉讼法》的修改。自从该法修订以来，以及基于2014年起政府与私人组织公私合营（PPP)的推进和立法工作，行政协议的理论和实践备受关注。一年半的审判实践中，行政协议的纠纷解决案例尚不丰富，但是已经开始显现出一些问题，值得我们进行关注和思考。
新《行政诉讼法》确立了行政协议纳入行政诉讼的争议解决路径，这对于我国的合同纠纷解决产生了一个重大影响，即从通过民事诉讼解决纠纷的一元化纠纷解决机制，转变为二元化解决路径，即除了民商事的诉讼仲裁外，增加了行政诉讼的解决路径(行政协议是否纳入行政复议，目前尚处于不确定的状态）。这样的立法变化，对于审判和实务的影响主要体现在以下方面：
1.在合同发生争议的情况下，需要判断该合同产生的争议是民事争议还是行政争议，是通过民商事诉讼、仲裁解决还是通过行政诉讼的方式解决。基于合同争议当事人的判断，一个合同可能被提起民事诉讼、仲裁，也可能被提起行政诉讼，而这种判断与法院、仲裁机构的判断之间可能不一致，导致程序的无效或者反复。
2.当事人在缔结合同的过程中，就需要对即将达成的合同属性作出判断。如果是民事合同，则需要遵从合同法的“平等”‘‘公平”原则。但是如果缔结的合同是行政合同，则必须要考虑行政主体一方的特权和公共利益的保护，二者在合同的主旨精神、重大权利义务的内容上均存在巨大的差异。为此，需要合同各方对合同属性有一个清晰、准确的判断。
3.从当事人意愿的角度看，无论是调整实体法律关系的合同法体系，还是调整纠纷解决制度的民事诉讼、商事仲裁制度，均已有多年的丰富实践，法律规定、理论研究和实务操作均亦已日臻完善和成熟。但是在行政协议领域，无论是立法、司法还是理论研究，均处于起步的阶段，诸多问题的判断缺乏不确定性；因此，当事人对于将合同定性为行政协议以及通过行政诉讼解决纠纷存在一定的畏难情绪。因此，我们有必要对现存的实践问题进行剖析，并有针对性地进行思考。
二、行政协议的相关立法并不完备
(一）行政协议的相关立法并不完备
《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定，“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，属于行政诉讼的受案范围。
根据最高人民法院2015年出台《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《适用解释》）第11条规定，“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：(一)政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”
因此，就行政协议的规定层面而言，这两个条款属于目前为止最权威的规定，不仅看出立法之贫乏，并且显而易见地，对于行政协议的各类问题并没有系统的规定，必然会导致实践中各类问题的产生。
(二）行政协议的类型并不确定
无论是行政诉讼法的“等行政协议”的表述方式，还是司法解释明确表达的“（三）其他行政协议”，均表明了在行政协议的类型上，除了政府特许经营协议和土地、房屋的征收补偿协议以外，还存在其他的行政协议类型。但是这些协议是哪些协议并不确定，这种行政协议的非法定性和不确定性，带来很大的实践困扰。
例如，安徽某A公司承包了政府所有的某湖泊，并经营渔业养殖业。在承包届满前，政府进行了招投标活动，由B公司中标。经过行政诉讼等程序最终确定该次招标活动违法，政府与A公司签署协议，明确约定某A公司继续经营大青湖。但是在经营期间，经营活动受到各种干扰，无法正常进行。A公司就该协议的履行提出诉讼，在诉讼类型的确定上，就该诉讼属于民事诉讼还是行政诉讼产生了较大的认识分歧。为了加快诉讼进度，决定同时提起行政诉讼和民事诉讼；该两个不同属性的诉讼分别提起后，法院均予以立案受理。
从上述案例可以看出，由于行政协议的类型存在不确定性，在争议发生后，给市场主体确定纠纷解决的路径带来较大的困扰。
(三）行政协议的概念和确定标准尚不清晰
从目前立法上看，只有最高人民法院的司法解释对行政协议作了概括界定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”根据该规定，确定了几个层次的标准：
1.主体要素。行政协议的一方必须是行政机关，另一方必须是公民、法人和其他组织。当然，这里的行政机关包含了法律法规和规章授权的组织。
2.职责要素。行政机关必须是在法定职责范围内签署的协议才能够纳入行政协议，在此意义上，我们认为行政机关超越职权签署的协议，不应当属于行政协议。
3.权利义务属性要素。司法解释要求必须存在行政机关与公民法人和其他组织确定的“具有行政法上权利义务内容的协议”，才能够纳入行政协议的范畴。但是，如何理解“具有行政法上权利义务内容”，就存在比较大的分歧，这为实践中的操作留下了较大的困难。
根据法国行政法的理论，行政合同中的实质标准包括：（1)执行政府公务，包括合同本身就是执行公务的一种形式，或者当事人一方直接参加公务的执行；（2)合同条款超越司法规则，包括合同条款超越司法规则或者合同缔结的制度超越一般私法范围。
根据我国台湾地区“行政法”的概念，行政契约是指双方当事人之意思一致，所缔结之发生公法上法律关系的契约。行政契约有下列特征：
（1）经由合意所产生；
（2）发生公法上法律效果；是设立、变更、废止行政法律关系为目的的契约，并非发生私法效果之契约；
（3）行政法契约属于公法契约之一种。
但是从我国大陆目前的法律规定和司法解释的规定层面看，行政协议的形式要件和实质标准并不明确，其含义亦不清晰。
案例1
某市经过土地“招拍挂”程序将某国有地块出让给A公司并签署了《土地出让合同》，但是因为当地的房地产业持续不景气，A公司认为该土地很难盈利，决定不再履行合同，于是政府根据合同的约定将土地收回并没收了土地保证金。A公司不服，提出民事诉讼，经过二审审理，法院判决政府应当返还A公司的保证金。
案例2
2004年2月，江西省萍乡市亚鹏房地产开发有限公司（以下简称亚鹏公司）通过投标竞拍竞得涉案地块（原为该市肉类联合加工厂用地）土地使用权，其后与萍乡市国土资源局（以下简称市国土局）签订了国有土地使用权出让合同，约定“开发用地为商住综合用地，冷藏车间维持现状”。市国土局给该公司颁发了两本国有土地使用证，其中一证地类登记为“工业”。
亚鹏公司认为约定的“冷藏车间维持现状”是维持冷藏库的使用功能，并非维持地类性质，要求将该证地类由“工业”更正为“商住综合”；但市国土局认为维持现状是指冷藏车间保留工业用地性质出让，且该公司也是按照冷藏车间为工业出让地缴纳的土地使用权出让金，故不同意更正土地用途。
后市规划局向市土地收购储备中心复函明确涉案地块用地性质为商住综合用地（含冷藏车间约7300平方米），并指出“冷藏车间维持现状”指暂时维持其使用功能。
市国土局于2013年2月向亚鹏公司作出书面答复：1.同意涉案地块中冷藏车间用地的土地用途由工业用地变更为商住用地；2.冷藏车间用地的土地用途由工业用地变更为商住用地，应补交土地出让金208.36万元；3.冷藏车间用地的土地用途调整后，其使用功能未经市政府批准不得改变。亚鹏公司不服诉至法院，请求判令市国土局履行出让合同约定，更正相关土地证上地类用途，撤销答复第二项内容。
萍乡市安源区人民法院一审和萍乡市中级人民法院二审均作为行政诉讼案件作出了判决。
上述两个案例中，同样是土地出让合同，但是在审判实践中却出现完全不同的两个定性。
(四）行政协议的救济程序尚不完善
现有法律规定将行政协议纳入行政诉讼程序，但由于行政机关不能够作为原告提起行政诉讼，在发生纠纷和争议的情况下，不能提起诉讼程序解决纠纷。尽管有专家提出，行政机关一方基于其优势地位，可以通过单方变更解除权以及通过申请法院强制执行来实现合同目的，但是多数情况下，合同本身对单方权利的约定并不明确，行政机关行使强制执行的申请权利路径尚缺乏明确的制度保障，实践中出现了行政机关对于协议纠纷束手无策，只能被动违约以引发诉讼，进入纠纷解决程序的情况。
(五）行政协议的纠纷解决法律适用与私法规则之间尚不明确
行政协议的公法属性与协议的私法属性之间如何协调，是目前摆在行政协议纠纷面前最为迫切的问题。
1.关于时效和起诉期限。根据《适用解释》的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。
这样在行政协议的起诉问题上，同时出现了时效和起诉期限两种不同的制度规定，给实践操作导致较大的困扰，哪些问题可以进行时效中断，哪些情况必须及时起诉，就成为一个复杂的技术问题。
2.根据《适用解释》，在实体法律适用方面。人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。但是哪些属于“不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”，是一个相当复杂的技术判断，对于实务操作成为一个相当困难的领域。
3.法院判决形式方面。根据《适用解释》，原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。
原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。
但是有关赔偿和补偿的法律适用，是适用私法规则还是公法规则并没有予以明确。如果按照公法规则，行政赔偿的范围仅限于直接损失，会远远低于民事合同领域的全面赔偿原则。因此目前的实务中，出于对赔偿标准的顾虑，已经出现了很多市场主体考虑如何将合同避免确定为行政合同的倾向。
4.行政主体一方的双重属性，导致对其行为时基于行政协议实施的履行协议行为还是基于行政管理权本身而实施的行政行为，容易发生混淆，也影响行为的定性和纠纷解决路径的确定。
5.在基础设施建设特别是特许经营领域，特许经营协议仅是交易结构的一个环节，整个交易架构中还存在大量的配套协议，如市场主体之间的融资协议、担保协议、租赁协议和服务协议等。在整体的交易架构中，如果一份特许经营协议因为属于行政协议必须进入行政诉讼的救济程序，而其他协议在民事诉讼的救济程序，那么当项目本身发生争议时，明明可以在一个程序解决的纠纷，就不得不至少区分为两个不同的诉讼进行。这样对于特许经营的结构设计和推广，其实是一个不小的技术障碍。
（六）行政协议可否纳入行政复议和商事仲裁等问题尚无定论
1.关于行政协议可否纳入行政复议范围的问题
由于行政复议法尚未修改，行政协议是否能够当然纳入复议的范围，目前并没有定论。在某公司与某市容委的特许经营纠纷案件中，某公司就该争议申请了行政复议，目前该案件尚未作出最终的复议决定。
2.关于行政协议是否可以纳入仲裁的问题
根据《仲裁法》第3条、第17条、第20条的规定，即使存在仲裁协议无效的情形，而当事人对仲裁协议没有争议的情况下，则仲裁委员会仍然可以取得对案件的管辖权；因此，就行政争议的纠纷解决路径，应当存在当事人选择商事仲裁的法律空间。实践中，在北京市某区政府与某公司的土地以及开发协议的纠纷解决中，区政府乙方通过提出仲裁，最终解决了双方之间的行政争议。
三、对于行政协议解决路径的展望
1.在就行政协议制定系统的行为立法之前，应确定行政协议类型法定化的规则
法律的主要目的在于各法律主体对于法律上权利义务关系有明确的预期，社会秩序保持相对的稳定。但是如果行政协议的边界不明，势必会出现对行政协议还是民事合同的纷争，对于行政主体的特权条款，必然产生是合法的权利义务约定还是违法的权利义务约定的纷争，在纠纷产生时，必然会发生应该提起民事诉讼还是行政诉讼的艰难抉择。
因此，为避免实践中的操作困难和其他问题，减少市场交易逾期和成本的不确定性，建议在行政协议的专门立法出台之前，对于行政诉讼法关于行政协议立法的“等”字作出限定解释，即目前的行政协议仅限于列举的类型；待立法完善后，再逐步扩大立法的类型。
2.通过司法解释进一步细化行政协议的审理规则
考虑到行政协议作为实践中的新生事物，如何对行政协议进行司法审查尚缺乏经验，最高人民法院在司法解释中需要系统梳理行政协议审理的不同规则，包括证据制度、举证责任的分配等，都需要区别于行政行为的审理规则。另外，在现有立法框架下，进一步研究赋予行政协议的行政机关以诉权，以确定更好地保障行政目的的实现。
3.改变人民法院受理、审理行政协议的规则
实践中，人民法院按照民事诉讼程序受理后发现属于行政协议的，或者人民法院按照行政协议受理后发现属于民事合同的，均以不符合起诉条件为由，裁定驳回起诉。这无疑加重了当事人的诉讼负担，并且将行政协议现阶段属性模糊以及判断标准不明的风险全部转由当事人承担，显然加重了当事人的诉累，浪费了人民法院的审判资源。从我国司法审判制度看，无论是民事诉讼法还是行政诉讼法，受理、审理案件的都是人民法院，而不是民事审判庭或者行政审判庭；因为协议的属性导致管辖法庭的不同，不应当导致裁定驳回的后果。建议在人民法院内部建立协调机制，民事审判庭和行政审判庭之间可以就协议类案件进行内部移送，这样充分提高诉讼效率，也能够有效地利用审判资源，提高审判效率。
4.对行政协议中约束仲裁条款的合法性予以肯定
在我国现行行政诉讼制度基本保留“民告官”的基本框架情况下，如何解决行政协议纠纷中“官告民”的问题，就成为现阶段必须考虑的重大问题。如果政府一方不能提起争议解决程序，很多纠纷不仅得不到解决，国有资产也可能在此过程中受到重大损失。为此，我们认为，在行政诉讼法不可能尽快修改的情况下，尊重并且维持仲裁法的纠纷路径设计，允许行政协议通过仲裁的方式解决，不失为一个可以考虑的解决问题的对策。
当然，我们相信，在充分实践和广泛研究的基础上，未来的行政协议的纠纷解决，应当可以通过修改立法的方式予以完善，这也是行政协议制度能够保有生命力的重要保障。
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