境外投资规定再次被修订 发改委简化小路条等制度

国家发展和改革委员会（“国家发改委”）2016年4月13日在其官方网站公布了关于就修订《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发改委第9号令，2014年5月8日施行，下称“9号令”）向社会公开征求意见的公告，[i]对9号令的七个条款进行修订并征求公众意见（下称“本次修订”）。

我们曾就9号令做过深度解读。[ii]9号令废止了国家发改委于2004年10月颁布的《境外投资项目暂行管理办法》，大幅简政放权、便利境外投资。此后国家发改委曾于2014年12月根据国务院《政府核准的投资项目目录（2014年本）》对9号令的一个条款进行了修改，再次减少核准范围（详见下文）。

本次修订进一步提高境外投资便利化水平，虽仅修订七个条款，实际涉及五个方面，这五个方面又可以分为两种情形：一种是本次修订的亮点、突破点，一种是就已经发布的相关调整规定在9号令中直接予以体现、修订。前者主要是发改委“小路条”制度的简化，以及明确投资台湾地区的项目参照9号令执行；后者涉及国发[2014]53号、国发[2016]9号、发改投资[2014]2999号文中已经调整、取消的事项，包括国务院核准层级的取消，地方发改委初审的取消，属于企业经营自主权的事项作为企业投资项目核准前置条件的取消。

一．  本次修订的亮点

1.  简化“小路条”制度

9号令中，保留了大型（中方投资额在3亿美元及以上）的境外收购或竞标项目必须在对外开展实质性工作（指对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家或地区政府审查部门提出申请，或对外正式投标）之前向国家发改委报送项目信息报告、由国家发改委对符合国家境外投资政策的项目出具确认函的规定，这就是俗称的“小路条”制度。“小路条”制度最初出现在国家发改委2004年的《境外投资项目暂行管理办法》中，在国家发改委2009年的《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》（ 发改外资[2009]1479号）中予以具体阐释，并将“确认函”明确为有关企业向国家发改委报送项目申请报告（即俗称的“大路条”）的必备附件，该通知虽在国家发改委2014年5月14日发布的《关于实施<境外投资项目核准和备案管理办法>有关事项的通知》（发改外资[2014]947号，下称“947号文”）出台同时被废止，前述必备附件不再提及，但对“小路条”的核心要求却予以了保留。

我们先以下图对比9号令与本次修订对“小路条”的不同规定：

虽然就差几个字，但这里蕴含的变化却是巨大的：

9号令的“小路条”，仅针对符合国家境外投资政策的项目颁发，言外之意，不是所有的参与大额境外收购或竞标项目的境内投资主体都能取得国家发改委的“小路条”，而且以往市场广传的几个境外投资案例也表明，若多家中国企业向国家发改委就同一境外投资项目申请“小路条”，只有一家企业能够获得确认函。按照9号令的相关配套规定（主要指947号文），如果需向国家发改委报送项目信息报告的境外投资项目存在重大不利因素，国家发改委将在确认函中作出特别备注，进行风险提示，而且对于此类项目，国家发改委在项目核准或备案（即颁发“大路条”）时将严格审查，投资主体和有关金融机构应慎重决策。虽然“小路条”制度的初衷可能是避免国内企业间无序恶性竞争，防范投资风险，但却给大额境外收购或竞标项目带来了极大的不确定性、增加交易成本，也被认为阻断了市场主体公平竞争投资的机会。

本次修订将出具“确认函”改为出具“收悉函”，也因而相应删除了出具的前提条件“对符合国家境外投资政策的项目”，这一细小的修改，却是巨大的变化，这表明，“小路条”将不会只是一份，而是只要企业申请，国家发改委都会出具，且不会对项目进行实质性审查。企业只需对大型境外并购或竞标项目履行报送项目信息报告的义务即可，不必担心国家发改委不予出具“小路条”。

事实上，在本次修订前，实践中国家发改委已经放松了对“小路条”的控制。我们近期协助一家境内民企境外竞标收购欧洲企业股权的大额交易，国家发改委给予的明确答复已经是“小路条”不限于一家企业取得，符合条件即可获得确认函。需要注意的是，地方企业的项目信息报告必须向省级发改委提交，须由省级发改委转报国家发改委，且只能是纸质文件，不能在全国境外投资项目备案管理网络系统上在线提交，因而需要将转报的时间也考虑在内。本次修订后，是否会随之简化该转报程序，我们拭目以待。

本次修订对应报送而未报送项目信息报告的后果仍予以保留。虽然该法律后果同样并未明确是什么处罚或者是什么法律依据，但想必国家发改委保留项目信息报告报送制度的目的仍是避免国内企业间无序恶性竞争，既然很宽松地要求企业只要报送就可以，只是让国家发改委知悉中国企业对该类大额境外收购或竞标项目的参与情况而已，所以企业没有必要绕开而不去报送，去触发这个处罚条款。

虽然本次修订并未像业界呼吁的那样废止“小路条”制度而是给予了相当程度的放松，但就中国的境外并购实践来看，“小路条”制度在一定时期内可能还是有其存在的合理性的。随着中国经济体制改革的深入，中国企业海外并购和竞标决策的不断成熟与理性，国家发改委等境外投资主管部门对中国企业海外投资监管思路和方式的更多转变、政府管制必要性的逐渐降低，相信“小路条”终究会退出历史舞台。

2.  台湾地区的投资项目参照9号令执行

9号令中原规定中国境内法人（下称“投资主体”）在台湾地区实施的投资项目，参照9号令规定另行制定具体管理办法。本次修订将此条改为投资主体在台湾地区实施的投资项目，参照9号令执行，由发展改革部门征求同级台办意见后办理核准或备案手续。

这就意味着国家发改委原本打算另行制定投资台湾地区项目核准和备案管理办法，以后将直接参照9号令（当然还要先征求台办意见）办理项目核准或备案而不再单独制定新规。

从该修订引发的思考是，9号令原规定自然人和其他组织在境外实施的投资项目，参照9号令规定另行制定具体管理办法。业界普遍关心的境内有限合伙企业（比如私募基金）在境外投资参股或设立股权投资基金的相关管理办法一直未出台，虽然实践中发改委已经参照9号令对此类境外投资项目予以办理核准或备案手续，但仍缺乏操作细则，而本次修订并未涉及该条款，想必市场还得等待时日。

二．  已有的调整规定在9号令直接体现

1.  彻底取消国务院核准

本次修订明确了涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，由国家发展改革委核准，根本不涉及需由国务院核准的事项。除此以外，均为备案制。

《国务院关于发布政府核准的投资项目目录（2014年本）的通知》（2014年10月31日发布，国发[2014]53号）将由国务院投资主管部门（即国家发改委）核准的境外投资项目仅限于涉及敏感国家和地区、敏感行业的项目。意即该范围之外的项目均改为备案，且该范围之内的项目不分限额均由国家发改委核准。

国家发改委随即根据该通知，于2014年12月27日公布关于修改《境外投资项目核准和备案管理办法》有关条款的决定（国家发改委第20号令），保留了“涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，由国家发展改革委核准”的规定，并将9号令原有的以中方投资额划分核准或备案的规定取消，即删除了中方投资额在10亿美元及以上的境外投资项目由国家发改委核准的规定，但却保留了中方投资额在20亿美元及以上的需由国家发改委核准的境外投资项目应由国家发改委提出审核意见并最终报国务院核准的规定。

我们一起来看下该项目核准权限条款自9号令至本次修订的历次演变过程：

从上图可以看出，本次修订彻底按照国发[2014]53号的规定，取消了以中方投资额划分需要国家发改委或国务院核准的规定，对于境外投资项目的核准，无论限额大小，均不再需要国务院的核准，仅由国家发改委核准。这将消除业界对国家发改委第20号令保留国务院核准的困惑，厘清认识。

2.  取消地方发改委的初审

本次修订将9号令中由省级发改委先提出需对地方企业境外投资项目核准的项目申请报告初步审核意见后再报送国家发改委的规定，修改为省级发改委无需初步审核项目申请报告、直接转报国家发改委核准。这将大幅减少需在省级发改委办理的时间和程序。

事实上，国务院2016年2月19日发布的《关于第二批取消152项中央指定地方实施行政审批事项的决定》（国发[2016]9号），已经取消了省级发改委对上报国家发改委的境外投资项目核准初审、备案初审。本次修订，仅是将该规定直接体现在9号令中而已。

下图可以清晰显示上述变化：

需要说明的是，本次修订虽然不涉及修改9号令中原有条款“属于国家发展改革委备案的项目，地方企业应填报境外投资项目备案申请表并附有关附件，直接提交所在地的省级政府发展改革部门，由省级政府发展改革部门报送国家发展改革委”（因为即使按照国发[2016]9号的要求，该条款也无需修改，该条款中本就无省级发改委初步审核的规定），但由于实践中省级发改委在执行9号令时，依然存在对需要国家发改委备案的境外投资项目备案申请表及相关证明材料进行初步审核的情形，所以按照国发[2016]9号的要求，应完全明确了需国家发改委备案的境外投资项目，亦仅由省级发改委转报，而无需其初审，这将大大缩短省级发改委所需的时间。

3.  取消将属于企业经营自主权的事项作为项目核准的前置条件（主要指银行出具的融资意向书）

本次修订将9号令中原有的需提交国家发改委核准的项目申请报告必备申请材料之一“银行出具的融资意向书”进行了删除。

其实，《国家发展改革委、中央编办关于一律不得将企业经营自主权事项作为企业投资项目核准前置条件的通知》（发改投资[2014]2999号，2014年12月31日发布）已经明确，仅对关系国家安全和生态安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等企业投资项目实行核准，除此以外一律由企业依法依规自主决策。项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等“内部性”条件，均由企业自主决策、自担风险，项目核准机关不得干预企业投资自主权，因而该通知明确取消了将银行贷款承诺、融资意向书、资金信用证明、股东出资承诺等资金落实情况证明材料，以及与合作方签署的合作意向书、协议、框架协议（中外合资、合作项目除外）等18项属于企业经营自主决策范围的事项作为企业投资项目核准的前置条件。

本次修订因而体现了上述要求，不再将银行出具的“融资意向书”作为境外投资项目核准的前置条件、必备申请材料。这将为企业申请核准减轻负担。

需要指出的是，9号令中虽未涉及境外投资项目备案应提交的申请材料，但在其后国家发改委发布的配套规定947号文附件“境外投资项目备案申报文件和申请表格式”中，列明了备案所需提交的附件材料中也包括“涉及银行融资的，银行出具的含融资金额的意向书”。我们相信，随着本次修订的被通过和发布，该等配套规定中的相关内容也会进行相应修改。

三．  结语

国家发改委对9号令的本次修订，除了将已经出台的一些调整规定直接体现在9号令中外，最大的突破点是“小路条”制度的放松，由“确认函”变为“收悉函”，将会大大简化我国企业境外大额并购交易的境内审批程序，会更多地将投资自主权和决策权还给企业和市场。

本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。

徐玲

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