观韬视点 | 证券刑事系列七：内幕交易、泄露内幕信息罪（下）：焦点释义

作者：蒲虎

关于内幕交易、泄露内幕信息罪的争议焦点可以大致分为五个方向，即主体范畴（知情人与交易人的认定）、内幕信息（是不是内幕信息、敏感期起止时间认定）、客观行为（泄露行为、获取行为、交易异常）、违法所得计算以及法定的抗辩事由。

（一）内幕交易主体认定主要争议问题

从行政法立法层面来看，对于内幕交易的主体有一个从“身份中心主义”向“信息中心主义”演变的过程。1998年《证券法》对于内幕交易的主体仅仅规定为“证券交易内幕信息的知情人员”，此后为了将市场上一些通过非法途径获取内幕信息的人，以及法人和其他组织从事内幕交易的情况纳入法律规制范围，2005年《证券法》第73条将内幕交易的主体规定为“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人”，一直沿用至今。这一规定将“形式上的特殊主体”（特殊身份和非法手段）转向“实质上的一般主体”（任何实际知悉内幕信息的主体）。作为刑事法的前置法律，《证券法》的这一立法规定，为刑事法律中认定内幕交易、泄露内幕信息罪的主体奠定了基础。根据《刑法》规定，本罪中知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定，也就是要依据《证券法》等规定予以确定。《证券法》对于知情人以列举方式进行了明确。这就使得在刑事法律规则中对于知情人的认定基本上不存在争议。存有争议的往往是“非法获取”后的实际“交易”主体。

1.    被动型获取内幕信息的人能否认定为本罪主体

首先，必须明确两个前提：第一，此处被动型获取内幕信息的人员必须是内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人之外的人，如果是内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人，则无论是主动获取还是被动获取内幕信息，均属于非法获取内幕信息的人员；第二，被动型获取内幕信息的人员主观上必须是明知：一是明知信息的性质，即明知信息是内幕信息；二是明知信息的来源，即明知信息是内幕信息的知情人员泄露的或者明知信息是他人非法获取的。

在具备上述两个前提下，被动型获取内幕信息的人员应否认定为非法获取内幕信息的人员，主要存在两种观点。

一种观点认为，根据刑法的规定，内幕交易、泄露内幕信息罪的主体只有两类，即内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员。被动获取内幕信息的人员不具有保密内幕信息的义务，其行为手段也不具有非法性，因此不能认定为非法获取内幕信息的人员。

另一种观点认为，内幕交易、泄露内幕信息罪保护的法益是证券、期货交易的管理制度和投资者的合法权益，被动获取内幕信息的人员应否认定为非法获取内幕信息的人员，关键要看被动获取内幕信息的人员有无利用内幕信息侵害这些法益的目的。一些资本市场比较发达的国家对被动型获取内幕信息的人员都保留了追究刑事责任的空间。如：美国是最早对内幕交易进行立法的国家，美国证券交易委员会制定的《14e-3号规则》规定：“当任何人已采取主要步骤进行公开收购或收购已正式展开时，其他取得与该公开收购有关的重要消息，且明知或可知此消息未公开，并明知该消息来自公开收购人或目标公司或其职员、内部人、代表进行公开收购之人，不得买进或卖出该公司之股份。”英国对内幕交易的现行立法主要体现在《1993年刑事审判法》。《1993年刑事审判法》第五章第五十七条规定了内幕人的认定条件：一是消息本身属于内幕信息或行为人知道其属于内幕信息；二是行为人从内部渠道获取的信息，或者知道该信息来自内部。欧盟关于内幕交易和市场操纵（市场滥用）2003/6号指令第四条明确，任何人如果知道或应当知道自己所掌握的信息是内幕信息，则不得从事与该内幕信息有关的证券、期货交易。日本将内幕交易罪的主体扩展到情报受领人，即包括从公司关系人处直接获悉的与上市公司内部业务相关的重要情报的人员。我国香港地区对内幕交易罪主体范围的规定与上述国家也基本相似。应当借鉴这些资本主义国家的成熟做法，有条件地将被动型获取内幕信息的人员认定为非法获取内幕信息的人员。

上述两种观点均有一定道理，考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，被动型获取内幕信息的人员从事内幕交易或者泄露内幕信息的情形又十分复杂，实践中难以准确把握，出于审慎起见，目前我国的立法和司法解释等规则尚未将被动型获取内幕信息的人员明确规定为非法获取内幕信息的人员。值得强调的是，如果被动获取内幕信息的人员与传递信息的人员具有犯意联络，则可能构成内幕交易、泄露内幕信息罪的共犯。在（2018）沪02刑初22号和（2018）沪02刑初99号案中，法院并没有肯定被动知悉的方式。在该案中，法院只认定二被告人与范某某共同犯罪部分，对二被告人在知悉内幕信息后自行买卖的事实不予评判。

2.对二手以上的内幕信息传递行为是否追究刑事责任

一种观点认为，应当采取信息内容为主，传递身份为辅模式。对多级传递内幕信息行为的认定，主要看被传递人是否明知其接受的信息为内幕信息，其次考虑传递人与被传递人之间的关系。但从当前司法现状出发，对二手以上的内幕信息传递行为，原则上不应追究刑事责任，否则打击面过大。如在证券市场比较发达的欧盟采取的是传递身份模式，对二手以下的传递者仅给予行政处罚，而日本对二手以下的传递者则不追究任何责任。

另一种观点认为，对于内幕交易、泄露内幕信息行为的认定，关键在于内幕信息传递人主观上是否明知。如果属于明知是内幕信息而予以传递的，即表明行为人在传递时具有主观恶性，属于恶意侵犯法益，无论是第几手传递内幕信息，都应当追究刑事责任。当前，世界各国对内幕信息多级传递行为的认定模式存在一定差别。我国当前证券市场秩序过乱，应借鉴美国模式进行综合治理。美国采取的是信息内容模式，传递身份在所不问。2000年，美国有个内幕交易案件，追究了内幕信息传递第六手的刑事责任。

经研究认为，并非所有存在二传、三传的案件都难以认定泄露内幕信息人员的责任，即便难以认定，在能够认定的限度内也应追究泄露内幕信息人员的责任。对于泄露内幕信息行为，即如二传、三传不是从内幕信息知情人员那里获悉信息，但如果泄露内幕信息人员知晓有二传、三传乃至之后的人在利用其泄露的内幕信息进行交易而不加制止或未有效制止，那么其就应当对这些从事内幕交易的行为承担责任。

（二）如何认定客观的“非法获取”与“异常交易”行为

由于窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易这些手段本身是非法的，所以对于非法手段型获取内幕信息人员的认定相对简单。争议的焦点主要是围绕特定身份型、积极联系型人员的“非法获取”认定上。

鉴于有关内幕信息的知情人员与其近亲属或者与其关系密切的人之间交流信息的取证十分困难，现行司法解释对特定身份型非法获取内幕信息人员的认定明确了这样一个思路：先由司法机关认定相关交易行为是否明显异常；在确定这一前提下，司法机关必须进而认定相关明显异常交易有无正当理由或者正当信息来源。相关交易人员，明示、暗示人员或者泄露内幕信息的行为人可以就其行为有无正当理由或者正当信息来源提出抗辩；对无正当理由或者无正当信息来源的，应当认定行为人为非法获取内幕信息的人员。有观点认为，上述规定是一种举证责任倒置，而举证责任倒置是无罪推定的例外，应当严格限制，且必须由法律明文规定。但多数观点则认为，要求上述人员作出合理解释与举证责任倒置存在显著区别，认定上述人员非法获取内幕信息是基于敏感时期、敏感身份、敏感行为等基础事实所作的一种认定。换言之，根据这些基础事实就基本可以认定上述人员是非法获取内幕信息。“合理解释”本质上属于抗辩条款，发挥的是阻却犯罪事由的功能，体现的是有利被告人原则。由此，认定特殊身份型非法获取行为的关键就落在了“交易行为异常”的认定上。

实践中，对“相关交易行为明显异常”的认定主要综合从交易时间吻合程度、交易背离程度、利益关联程度三个方面进行把握。一是时间吻合程度。即从行为时间与内幕信息形成、变化、公开的时间吻合程度把握。所要比对的时间主要有以下三类：行为人开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）时间；资金变化时间；相关证券、期货合约买入或者卖出时间。二是交易背离程度。即从交易行为与正常交易的背离程度把握。正常交易主要体现在以下两点：基于平时交易习惯而采取的交易行为；基于证券、期货公开信息反映的基本面而理应采取的交易行为。三是利益关联程度。即从账户交易资金进出与该内幕信息的知情人员或者非法获取人员有无关联或者利害关系把握。所谓综合把握，是指不能单纯从上述某一个方面认定交易是否明显异常，而必须综合三个方面进行全面分析、论证。

（三）关于内幕信息的认定

根据《刑法》规定，本罪中内幕信息的认定，要根据相关法律、行政法规的规定。《证券法》第五十二条做了列举式明确规定。因此，对于是不是内幕信息的认定，争议不大。主要争议在于内幕信息的起止时间，也就是敏感期的认定问题。

在司法实践中，一般将证券法第八十条第二款所列“重大事件”的发生时间认定为内幕信息的形成之时。但是实践中，由于社会生活的多样性和复杂性，不同案件的不同信息的形成时点，如决策主体表达明确意愿、初步方案基本确定、中介机构介入、向主管部门汇报等等，需要综合判断。从前述案例数据来看，上市公司的并购重组一直是内幕交易的重灾区。并购重组型内幕信息的形成时点认定也常常成为认定案件的争议焦点。

有观点认为，从内幕信息涉及的民事行为主体不同的角度分类，内幕信息可以分为多方（两方以上）民事行为和单方民事行为。并购重组是典型的多方民事行为，涉及上市公司决策层发起、保荐中介机构推荐、收购对象筛选、初步接触、磋商、初步意向达成、具体条件谈判等环节，涉及各方达成合意的程度，倾向于采用相关重大事项已经进入实质筹划阶段时间，即可认定为内幕信息已经形成。[1]对此观点，我们并不完全赞同。任何内幕信息的形成都有一个过程，对于选取这个过程上的哪一个时间点作为内幕信息的形成之时，关键还是要看有关信息是否达到了“重要性”的程度。而认定重要性，标准就是该信息是否足以影响证券交易价格与投资者判断。美国有关判例在解释如何理解美国证监会2000年制定的规则10b-5意义上的“重大性”时认为，“并非该公司在在销售证券时该信息是否被允许披露，二是对理性投资人的判断是否产生影响。在这个问题上，法院认为被告购买证券时机和买入量是高度相关证据，且是查明重大性的唯一客观证据。”[2]因此，如果某一并购重组计划仅仅是在“动议”阶段，但是其已经足以影响投资人的投资决策，进而影响相关证券价格波动，就可以认定为内幕信息形成，而不需要等到进入实质筹划阶段。

另外，对于能够影响内幕信息形成的特殊身份人员，对其内幕信息敏感期的认定，应当区别于普通的内幕信息的知情人员。如福建陈某某内幕交易案(2009)厦刑初字第109号。陈某某是影响“创兴科技实际控制人(陈榕生)将其所持有 的资产注入上市公司的事项”内幕信息形成的主要决策人，陈指使妻子买入相关证券的行为远在内幕信息正式形成之前，按照传统理解，陈的大部分行为都不在内幕信息敏感期内，对于该部分行为不能认定为内幕交易、泄露内幕信息的行为；再如江苏刘某内幕交易、泄露内幕信息案（2010）通中刑二初第0005号。刘曾是南京市经委主任，是牵头重组高淳陶瓷股份有限公司并借壳上市的主要参与人员。在洽谈过程中，刘指使其妻陈某买入高淳陶瓷股票60余万股，折合430万元，最终获利700多万元。刘是在重组计划、方案正式形成之前指使其妻从事相关证券交易的，按照传统理解，该部分行为不能认定为内幕交易、泄露内幕信息的行为。然而，此类行为的社会危害性和所体现的行为人的主观恶性比传统内幕交易、泄露内幕信息行为有过之而无不及。因此，对于能够影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，应当区别于普通的内幕信息的知情人员，内幕信息的敏感期应当自其动议、筹划、决策或者执行初始时间开始起算。

内幕信息的公开时间认定，实践中对这一问题存在不同认识。一种观点认为，内幕信息是否公开是以市场是否消化内幕信息作为认定标准的，不以在国务院证券监管机构指定的报刊、媒体发布为要件，在非指定报刊、媒体上发布也应视为内幕信息的公开。另一种观点认为，根据证券法的规定，内幕信息必须以在国务院证券监管机构指定的报刊、媒体发布的方式公开。为使广大股民对非指定报刊、媒体披露的信息与指定报刊媒体公开的信息形成区别认识，保持对权威报刊、媒体发布内幕信息的信赖程度，刑事司法解释根据相关法律规定，明确内幕信息必须以在国务院证券监管机构指定的报刊、媒体发布的方式公开，强制披露信息人以外的人在非指定报刊、媒体披露内幕信息的，不能认定为内幕信息的公开。

（四）关于违法所得计算争议

“违法所得数额”通常被理解为“获利数额”，然而，证券交易是一种高风险的投资行业，获取内幕信息后，买入行为可能获取暴利，卖出行为可能避免损失，因此，行为人在内幕信息敏感期内卖出证券所避免的损失应当认定为本罪“违法所得”。如何认定获利或者避免损失数额，是按照实际所得还是按照账面所得，是司法实践中经常遇到的问题。一种观点主张，获利或者避免损失数额应当按照实际所得计算，不能按照账面所得进行计算。另一种观点认为，获利或者避免损失数额应当按照账面所得进行计算。

实践中各类情况复杂多变，在有的案件中，股票仅卖出一部分；在有的案件中，行为人为逃避处罚通常选择卖亏；而在有的案件中，对未抛售的涉案股票可能需要进行应急处理，根据具体股市行情决定是否抛售。考虑到实际情况纷繁多变，很难对获利或者避免损失数额的认定确立一个总的原则。实践中比较倾向的观点是，对已抛售的股票按照实际所得计算，对未抛售的股票按照账面所得计算，但对为逃避处罚而卖亏的股票，应当按照账面所得计算。对于涉案股票暂不宜抛售的，在认定获利或者避免损失数额时，应当按照查封股票账户时的账面所得计算，但在具体追缴财产或退赔财产时，可按最终实际所得认定获利或者避免损失数额。

另一个复杂的难题是关于计算违法所得的时间段，即内幕信息公开当日或股票复盘当日并没有全部卖出。如：内幕信息公开当日或股票复盘当日仅抛出部分和经过一段长时间持有后再抛出的情形。那么，鉴于股票自身具有较大的“波动性”和此时已经掺入了很多其他因素，因内幕消息而获得的利益就很难与之区分和计算。有的行政处罚案例中，监管机关直接以实际卖出时的价格减去买入时的价格之间的差额作为违法所得。如辽宁监管局行政处罚决定书 [2024] 1号案中，内幕信息形成时间不晚于2020年6月2日，公开于2020年10月29日。认定 2020年6月15日,赵某某利用自有资金买入案涉股票207,000股，买入金额381,140元。自2021年4月26日起，赵某某开始卖出股票，截至2021年7月26日，累计卖出207,000股，累计卖出金额4,712,470.03元，获利为4,323,306.71元。我们认为有欠妥当，特别是在刑事司法中更不宜如此简单粗暴的认定违法所得数额。考虑刑法上的因果关系理论，内幕信息只在公开前可能对股票价格产生直接影响，在信息公开后，尤其是持续了很长时间后，股票价格的波动与此前的涉案内幕信息没有刑法上的因果关系，故，后两种情形下以内幕消息公开当日/股票复盘当日作为认定违法所得的基准日是比较合理的。

此外，关于企业分红能否计入获利数额？一种观点认为，企业分红与内幕交易行为无关，不应计入获利数额；另一种观点认为，企业分红与买进的股票数量成正比，而买进的股票数量直接与内幕信息的影响力有关，因此企业分红应当计入获利数额。实践中比较倾向的做法是，将交易过程中的企业分红计入获利数额。具体又分两种情况：一是企业业绩、分红本身是内幕信息，行为人获取该信息后，买进大量股票。该情形下，将企业分红计入获利数额没有任何争议。二是企业业绩、分红与内幕信息无关，只不过在行为人买进大量股票后，企业分发了红利。由于内幕信息的影响力主要体现在证券、期货交易量、交易价格的变化上，而交易量与企业分红数额直接成正比，即买进的股票越多，企业分红就越多。因此，企业分红多少与知情内幕信息之间具有刑法上的因果关系，应当将企业分红计入获利数额。

（五）关于内幕交易法定犯罪阻却事由的理解

2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，列举了四类法定的犯罪阻却事由。即(一)持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的;(二)按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的;(三)依据已被他人披露的信息而交易的;(四)交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。其中第（四）项属于兜底性条款，取决于实践中的复杂情况。前三项则属于内容明确具体的法定阻却事由。

第一项规定的“持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的”援引了证券法第五十三条第二款前半部分的规定。有观点提出，证券法同时规定了“本法另有规定的适用其规定”，因此只有在排除适用证券法其他相关规定的前提下，才可将“持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的”行为认定为内幕交易犯罪的阻却事由。经研究认为，上述观点是对证券法第五十三条第二款的误读。该款行为无需附加任何其他条件，就应当认定为内幕交易犯罪的阻却事由。证券法第五十三条第一款是禁止性规定，第二款相当于除外规定，第二款中的“本法另有规定”所明确的正是该类行为属于正当、合法交易。

司法实践中，出现了不少以收购上市公司股份为由而实际从事内幕交易的案件，如何准确理解和适用第一项，直接影响到罪与非罪的认定。根据相关规定，上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的，必须向交易所报备，并在两天内不能再买卖该上市公司股票。如果拟收购百分之三十以上股份的，还必须发出要约公告，经证监会批准，也可以获取豁免权，即在不发出要约公告的条件下继续收购。上述信息无疑会严重影响到股票的价格，对于收购人而言，属于强制披露的信息；对于收购人以外的人，属于禁止知悉的信息。由于收购信息与收购过程密不可分，为了鼓励、维护公司之间正常的收购，应当允许上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织，在该重大收购信息尚未公开前，利用该信息收购该上市公司股份。收购决议如果是经二个以上收购人商议通过的，收购行为被称为“一致行动”，收购人被称为“一致行动人”。

对第一项的适用，要注意以下三个方面问题：一是关于收购人的把握。如果是单独持有上市公司百分之五以上的股份，收购人仅限单独持有人。如果是共同持有上市公司百分之五以上的股份，则收购人仅限共同持有人。二是关于收购信息的把握。如果是单独持有，收购信息指的是单独持有人拟收购上市公司的信息。如果是共同持有，则收购信息指的是共同持有人之间达成的拟收购上市公司的信息。三是关于收购行为的把握。只有收购人利用收购信息收购上市公司股票的，才能适用第一项的规定。收购人以外或者收购人利用收购信息以外的信息的，不能适用该项规定。如B公司拟收购A上市公司，A上市公司百分之五以上的股东曹某获知此消息后，利用其控制的账户购入大量A上市公司股票。曹某与B公司显然不是一致行动，B公司拟收购A公司的信息属于曹某收购A公司股份信息之外的信息，因此曹某的行为不能适用第一项的规定。

关于第二项如何理解按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关交易作为一种阻却事由。从国外成熟的资本市场相关法律规定来看，美国、欧盟、日本等均有关此项条款规定，通常被称为“预设交易”。美国《1934年证券交易法案规则》10b5-1设立了一个“安全港”，按照该规则，如果交易实质上是按照在占有未公开信息之前就已经制定的善意交易计划进行的，则不承担责任。[3]美国证监会在2000年制定的规则10b5-1第c条进一步明确规定，以下情形不构成内幕交易，即内幕人在知悉内幕信息前：1.已经签订证券交易合同；2.已经指示他人为自己买卖证券；3.已经制定证券交易的书面计划。“合同、指示或计划”应当确定了证券交易的数量、价格和日期或者用以确定证券交易数量、价格和日期的书面公示、算法或计算机程序，并不得对证券交易的方式、实践或是否买卖施加任何后续影响。欧盟第2003/6/EC号市场滥用行为指令第2（3）条规定：本条款（即本指令第2条第1、2款关于利用内幕信息的禁止）不适用于因履行去的或者转让金融工具的约定义务而进行的交易，在此情况下，该义务需产生于相关人取得内幕信息之前缔结的协议。日本《金融商品交易法》第166条第6款规定，在知道重要事实之前就已经签订合同，因履行合同而进行的证券买卖，不属于内幕交易。[4]除此以外，英国、澳大利亚、新西兰、中国香港的证券规则也都有类似设置。[5]有观点认为，内幕交易人往往会制作虚假的书面合同、指令以及计划，用作规避内幕交易的事由，建议对《解释》中的该项内容不作规定。实际上，如果行为人按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易，表明其完全是出于正当理由而从事交易。因此，从实体法的角度出发，按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易，应当作为阻却内幕交易犯罪的事由。至于对《解释》该项规定可能引发大量制作虚假合同、指令、计划的担忧，实际涉及的是刑事证据的认定，属于另一层面的问题。

如何理解依据已被他人披露的信息而交易作为一种阻却事由。第三项规定的“他人披露”是指强制披露信息以外的其他人在国务院证券监管机构指定的报刊、媒体以外的报刊、媒体披露相关信息。第三项规定的“依据已被他人披露的信息而交易”是指行为人之所以从事相关股票、期货交易是因为从非指定报刊、媒体获取了相关信息，换言之，是他人在非指定报刊、媒体披露的信息促使行为人从事相关股票、期货交易。广大股民对国务院证券监管机构指定的报刊、媒体披露的信息的信赖程度要远高于非指定报刊、媒体披露的信息。由于依据非指定报刊、媒体披露的信息从事股票、期货交易，实质上具有很大博弈的成分，所以即便从非指定报刊、媒体获悉的信息与后来指定报刊、媒体公布的内幕信息相同，行为人也可以基于这一事由主张自己的行为不构成犯罪。然而，如果行为人在交易过程中同时从内幕信息的知情人员处获取了内幕信息，且真正促使行为人从事相关证券交易的是行为人对内幕信息知情人员泄露的信息的信赖，则不能适用第三项阻却事由的规定。

[1] 参见中国证监会行政处罚委员会编《证券期货行政处罚案例解析》第一辑第99页，法律出版社2017年。

[2] （美）托马斯···李·哈森著，崔焕鹏、张剑文、肖岩翻译《美国证券法》159页，2024年5月第1版。

[3] （美）托马斯·李·哈森著，崔焕鹏、张剑文、肖岩翻译《美国证券法》165-166页，2024年5月第1版。

[4] 参见中国证监会行政处罚委员会编《证券期货行政处罚案例解析》第二辑第68页，法律出版社2019年。

[5] 参见中国证监会行政处罚委员会编《证券期货行政处罚案例解析》第一辑第34页，法律出版社2017年。