观韬视点 | 证券刑事系列四：擅自发行股票、公司、企业债券罪：数据、案例与规则

作者：蒲虎

擅自发行股票、公司、企业债券罪，是指自然人或者单位未经国家有关主管部门（一般指中国证监会）批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。《刑法》第一百七十九条规定了本罪最高刑期为五年，并有非法募集资金金额百分之一至百分之五的罚金刑。本罪对应《证券法》第一百八十条。

一、案例数据

目前，司法机关通过裁判文书网、人民法院案例库、《刑事审判参考》等多种渠道公开的擅自股票、公司、企业债券罪生效判决案例共7例，对相关数据统计如下：

上述7个案件中，有3个案件是向社会不特定对象发行、转让股权的变相发行，其余4件为典型的未经国家主管部门批准擅自发行股票。有4个案件构成单位犯罪，但其中西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113刑初373号案件，在判决书中法院认定构成单位犯罪，但并没有对单位作出处罚，而且对于直接责任人员判处刑罚的时候没有适用罚金刑，显然是适用法律错误。

从量刑来看，法律规定，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金，我们总结如下：

二、焦点释义

（一）对本罪罚金刑的准确适用

《刑法》第七十九条关于本罪，规定了两款。第一款是自然人犯罪，其法定刑为年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。第二款为单位犯罪，即单位构成本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。这是典型的双罚制。对此的准确适用应该是，如果只构成自然人犯罪，就要么对自然人单处罚金，要么在判处自由刑的前提下并处罚金。只判处自由刑不判处罚金是错误的。如果构成单位犯罪，就首先必须对单位判处罚金，同时对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处自由刑，但是不再判处罚金。在本罪单位犯罪的情况下，对单位不处罚金，只对责任人判处自由刑是错误的，或者只对责任人判处自由刑并适用罚金刑也是错误的。西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113刑初373号案件，在判决书中法院认定“被告人邓利平在担任鑫盛公司总经理期间负责该公司上市事宜，该公司在未经有关部门批准的情况下，擅自发行股票，且数额巨大，鑫盛公司的行为已构成擅自发行股票罪，邓利平作为鑫盛公司的直接责任人，其行为亦构成擅自发行股票罪。”但最后邓个人判处了自由刑，也没有适用罚金，显然是适用法律错误。

（二）合法出售、转让股权与本罪的区分

根据2022年修正后的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十九条，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。

总结归纳司法解释的上述规定，对于“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的理解，我们可以把握两个标准，一是对象的不特定性，二是发行形式是直接发行股票、债券还是发行、转让股权。首先发行股票或者公司、企业债券，自然是希望赢得广大投资者的青睐，从而获得不特定对象的投资。而本罪的本质是“擅自”，即未经国家监管部门的核准，在没有监管的情形下发行股票或公司、企业债券，也正因如此，本罪侵害的法益是国家的金融管理秩序。根据《公司法》规定，我国股份有限公司的发起人人数上限为200人，超过200人，就有了向不特定对象发展的趋势。因而，在上述司法解释中，立法者似乎将200人作为区分刑法上特定或者不特定的标准。首先，正常的发行、转让股权应该是针对特定对象，而且是200人以内，如果是针对不特定对象，或者看似是特定对象，但是人数超过200人，名义上是发行、转让股权，实质上却已经是变相发行股票或公司、企业债券。其次，在直接发行股票或公司、企业债券的形式下，发行对象必须超过200人，在没有超过200人的情况下，就不可以认定本罪。

（三）本罪与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的区分

擅自发行股票、公司、企业债券的目的往往是为了融资，这就容易与《刑法》规定的其他非法融资方式犯罪相竞合，最典型的罪名是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。根据2008年1月最高法、最高检、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，未经依法核准，擅自发行证券，构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。未经依法核准，以发行证券为幌子，实施非法证券活动，涉嫌犯罪的，以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪追究刑事责任。

擅自发行股票、公司、企业债券罪与非法吸收公众存款罪的本质区别在于是否真实发行股票或公司、企业债券。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第五项规定，不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的，以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。因此，对于违法但真实发行股票、债券或者变相发行股票、债券的情形，应该认定擅自发行罪，对于不具有发行或变相发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的，构成非法吸收公众存款罪。

擅自发行股票、公司企业债券罪与集资诈骗罪的本质区别在于是否具有非法占有为目的。两个罪名虽然都属于非法集资类犯罪，但是又区别明显。集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资数额较大的行为；而擅自发行罪破坏的是金融管理秩序，主观上不具有非法占有为目的。实践中，如果行为人虽然在发行或变相发行股票、公司、企业债券过程中，使用了编造事实、隐瞒真相等手段，比如财务造假、虚假承诺、伪造担保等，最终获得了投资者的信任与资金，但是没有证据证明募集资金用于肆意挥霍、携款潜逃等，甚至把资金用于企业的正常经营活动，则不宜认定为集资诈骗，而只能认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪。相反，即便以发行股票、公司、企业债券的方式募集资金，但是有证据证明资金去向是归为己有、肆意挥霍等非法占有为目的的，就应该认定为集资诈骗罪。首先，对行为人发行股票的行为应作实质认定，只要行为人以非法占有为目的，使用诈骗方法实施了非法集资行为，无论采取何种名义和方式，都应认定为集资诈骗罪；其次，擅自发行股票罪的法定刑仅有五年以下一档，将以非法占有为目的，通过发行股票形式募集资金定性为擅自发行股票罪，无法完全评价行为的法益损害种类，也不符合罪责刑相适应的原则。[1]基于此，前述列表中西安市新城区人民法院（2010）新刑初字第00056号、长春市南关区人民法院（2019）吉0102刑初464号案件中，行为人所得募集资金均用于挥霍，我们认为认定为集资诈骗罪更合适。

三、法条解读

《刑法》第一百七十九条　【擅自发行股票、公司、企业债券罪】未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十九条

未经国家有关主管部门批准或者注册，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）非法募集资金金额在一百万元以上的；

（二）造成投资者直接经济损失数额累计在五十万元以上的；

（三）募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的；

（四）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

本条规定的“擅自发行股票或者公司、企业债券”，是指向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过二百人的行为。

解读：本罪名是1997年《刑法》设置，迄今未做过任何修改。曾有一段时间，对于“擅自发行”的具体行为方式存在理解分歧。特别是对于以出售、转让股权等形式变相发行股票、债券是否属于擅自发行股票、债券的行为以及应该以何罪名追究刑事责任存在顾虑。旧《证券法》规定，公开发行证券必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。向不特定对象发行证券或向特定对象发行证券累计超过200人的属于公开发行。2019年新《证券法》顺应注册制改革，规定公开发行证券必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定。有下列情形的，为公开发行：1向不特定对象发行证券；2向特定对象发行累计超过200人，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内；3法律规定其他发行行为。非公开发行，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。2006年国务院办公厅印发《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》第三条规定，严禁擅自公开发行股票。向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准。未经核准擅自发行的，属于非法发行股票。严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。

根据2022年修正后的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十九条，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。同时，对于入罪标准，《追诉标准的规定（二）》第二十九条还规定了（一）非法募集资金金额在一百万元以上的；（二）造成投资者直接经济损失数额累计在五十万元以上的；（三）募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的；（四）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。对此，我们理解未经国