观韬视点 | 证券刑事系列二：违规披露不披露重要信息罪数据、案例与规则
作者：蒲虎
违规披露、不披露重要信息罪，是指依法负有信息披露义务的公司、企业，向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。《刑法》第161条规定了本罪最高10年的有期徒刑。本罪对应《证券法》第197条信息披露义务人的法律责任。
目前，司法机关通过裁判文书网、人民法院案例库、《刑事审判参考》等多种渠道公开的违规披露、不披露重要信息罪生效判决案例共8例，对相关数据统计如下：
法院与案号 | 犯罪事实归纳 | 处罚结果 |
扬州市邗江区人民法院（2012）扬邗刑初字第0005号 | 江苏琼花，证券代码为002002，2006年11月至2008年11月间，为明显不具有清偿能力的控股股东琼花集团等关联方提供担保24笔，金额计人民币16035万元，占江苏琼花2008年12月31日经审计的净资产的比例为101．29％。其中2007年11月1日至2008年10月31日连续12个月的担保累计数额为人民币12005万元，占江苏琼花2008年12月31日经审计的净资产的比例为75．83％。江苏琼花对上述担保事项未按规定履行临时公告披露义务，也未在2006年报、2007年报、2008年半年报中进行披露。截止到2009年12月31日，琼花集团通过以股抵债或用减持股票款向债权人偿还的方式，清偿了全部债务，解除了担保人江苏琼花的保证责任。 |
实控人于在青拘役三个月，缓刑六个月，罚金二十万元 |
珠海市中级人民法院（2016）粤04刑初131号
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博元公司（股票代码为：600656）为达到实现股票上市流通的目的，掩盖没有完成3.84亿元股改业绩承诺款缴纳的事实，通过借款、循环转账、制造购买理财产品等假象，置换虚假银行承兑汇票等方式，制作博虚假财务报表、致使博元公司披露的2011年至2014年的半年报、年报中虚增资产金额或者虚构利润均达到了当期披露的资产总额或利润总额的30%以上。上海证券交易所于2015年5月15日对该公司的股票实施停牌，同月28日对该公司的股票暂停上市，于2016年3月21日对该公司股票作出终止上市的决定。 | 董事长余蒂妮有期徒刑一年七个月，罚金十万元。 财务总监伍宝清有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金五万元 财务经理张丽萍有期徒刑七个月，缓刑一年，罚金四万元 总经理陈杰犯拘役六个月，缓刑六个月，罚金三万元。 出纳罗静元拘役三个月，缓刑四个月，罚金二万元 |
北京市第一中级人民法院（2016）京01刑初135号 | 2011年1月，华锐风电在上交所发行上市。当年，华锐风电业绩大幅下滑。为粉饰上市首年业绩，在董事长兼总裁韩某良的组织指挥下，通过虚构销售数据、隐瞒成本、提前确认收入等方式，虚增公司经营利润。其间，财务总监陶某曾就提前确认收入违反了财务规定向韩某良提出异议，但在韩的要求下，仍指示财务部门按照虚假数据确认经营收入。经查证，华锐风电在2011年度财务会计报告中，以提前确认收入等方式虚增利润2.58亿余元，占该年年度报告披露的利润总额的34.99%。
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董事长韩某良有期徒刑十一个月，罚金十万元； 财务总监陶某拘役四个月，缓刑六个月，罚金五万元（二审对陶某免予刑事处罚） |
辽宁省丹东市中级人民法院（2017）辽06刑初11号 | 2011年至2013年6月，被告人温德乙、刘明胜合谋决定采取虚减应收账款、少计提坏账准备等手段，虚构有关财务数据，并在向证监会报送的首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的定期财务报告中载入重大虚假内容。2014年1月3日，证监会核准欣泰电气公司在创业板上市。随后欣泰电气公司在《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》中亦载入了具有重大虚假内容的财务报告。2014年1月27日，欣泰电气公司股票在深圳证券交易所创业板挂牌上市，首次以每股发行价16.31元的价格向社会公众公开发行1577.8万股，共募集资金2.57亿元。 |
董事长温得乙判处有期徒刑一年，罚金十万元 财务总监刘明胜判处有期徒刑六个月，罚金八万元 |
上海市第三中级人民法院（2020）沪03刑初4号 | 2015年10月，上海中毅达股份有限公司系上海证券交易所上市公司(A股代码：600610)，依法负有信息披露义务。为虚增业绩，由时任公司副董事长、总经理任某某决定将实际未开展项目中已由其他企业完工的约80%工程收入违规计入公司三季报，具体由公司副总经理、财务总监林某2、公司财务经理秦某某、厦门中毅达副总经理盛某实施。盛某安排厦门中毅达提供虚假的工程、财务数据，秦某某依据上述数据编制上海中毅达三季度财务报表，交林某2签字确认。后对外披露。经鉴定，虚增主营收入人民币72,670,000.00元，占同期披露主营收入总额的50.24%；虚增利润10,638,888.00元，占同期披露利润总额的81.35%；虚增净利润7,979,166.00元，将亏损披露为盈利。 |
副董事长、总经理任某某有期徒刑一年，缓刑一年，罚金二十万元 财务总监林某2有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金十万元； 子公司总经理盛某拘役三个月，缓刑三个月，罚金五万元 财务经理秦某某拘役三个月，缓刑三个月，罚金五万元 |
上海第三中级人民法院（2020）沪03刑初57号
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上海普天系上海证券交易所上市公司(股票代码600680，2019年5月18日终止上市)，依法负有信息披露义务。2014年间，被告人郑某某(时任上海普天副董事长、总经理)为实现上海普天年度报告盈利，授意被告人陆某2(时任上海普天总会计师)、沈忠华(时任能源公司总经理)等人虚增利润。经鉴定，上海普天共计虚增主营业务收入人民币12,295.28万元(以下币种均为人民币)，虚增利润1,810.35万元，虚增利润占当期披露利润总额的133.61%，将亏损披露为盈利。
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副董事长、总经理郑某某有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月，罚金二十万元； 公司总会计师陆某2有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金十万元； 子公司总经理沈忠华有期徒刑七个月，罚金十万元 财务总经理高某某拘役四个月，缓刑四个月，罚金五万元； 子公司副总经理顾某某拘役三个月，缓刑三个月，罚金五万元； 采购中心负责人王某2拘役二个月，缓刑二个月，罚金三万元 |
杭州市拱墅区人民法院(2020)浙0105刑初255号 | 2013年至2015年期间，九好集团通过与其他公司签订虚假业务合同、虚开增值税专用发票、普通发票、利用资金循环虚构银行交易流水、 改变业务性质等多种方式虚增服务费收入共计264897668.7元，虚增2015年贸易收入574786.32元，在账面上虚增货币资金3亿余元，购买银行3000万元半年期定期存单，并以该存单为其他公司开具的共计3000万元银行承兑汇票提供质押担保。后九好集团在与鞍重股份重大资产重组过程中，向鞍重股份提供了含有上述虚假信息的财务报表，鞍重股份于2016年4月23日公开披露了含有虚假内容的《浙江九好办公服务集团有限公司审计报告(2013至2015年)》、《鞍山重型矿山机器份有限公司重大资产重组置换及发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书》，其中披露了重组对象九好集团含有虚假内容的最近三年主要财务数据。 |
法定代表人、董事长郭某某有期徒刑二年三个月，并处罚金100000元 。 董事、总裁宋某某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金50000 元 。 股东杜某某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金50000 元 。 财务副总监王某有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金20000元 |
成都市中级人民法院 (2022)川01刑初27号 | 某深交所创业板上市公司，未按照规定披露的关联交易，累计占该公司2017年年度报告净资产绝对值的146.55%，占2018年年度报告净资产绝对值的1605.78%。 | 对公司实际控制人、总经理邓某1、邓某2两人认定为直接负责的主管人员，通过合规整改，免于刑事处罚。 |
以上6个案例均发生在2006年《刑法修正案六》以后、2020年《刑法修正案十一》之前，因此适用的是2006年《刑法》的规定。依据当时的法律和司法解释，我们重点关注刑期、罚金数额以及适用缓刑比例。
从刑期和罚金数额来看，2006年《刑法》第一百六十一条只规定了一个量刑档次，即构成本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万以上二十万以下罚金，本身即属于轻型犯罪。从这6个案例来看，被追究刑事责任的自然人个人共26人，其中3人被免于刑事处罚，被判处自由刑的23人，适用缓刑的17人，适用缓刑率为74%。其他6人中有3人系因为同时触犯其他罪名而被数罪并罚没有适用缓刑，因此，本罪的缓刑适用率是非常高的。
针对罚金刑，法定的幅度是2万到20万，其中顶格判处20万罚金的3人，底格判处2万罚金的2人，判处罚金3万的2人，判处4万的1人，判处8万的1人，判处10万的7人，判处5万的最多7人。对于罚金刑多少，似乎也没有明确的标准，法官自由裁量较大。
从现行法律规定看，违规披露、不披露重要信息罪的主体包括两类，一类是“依法负有信息披露义务的公司、企业”；一类是公司、企业的“控股股东、实际控制人”。
第一类主体显然是单位。我国刑法中，通常对于单位犯罪实行“双罚制”，根据《刑法》第三十一条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。但是本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。而本罪就属于特殊规定。按照第一百六十一条的规定，本罪属于单罚制，仅对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行刑事处罚。原因在于当公司、企业，特别是上市公司作为信息披露义务主体时，因其违规披露、不披露行为再接受处罚，往往会损害公司利益，进而损害其他股民，特别是中小股民的利益。为了避免中小股民利益遭受双重打击，刑法规定本罪适用单罚制，不再对单位进行刑事处罚。
第二类主体既可能是单位，也可能是自然人。从已有的案例来看，公司、企业的控股股东、实际控制人往往在违规信息披露过程中起到组织、操控的地位和作用，更有甚者在作案过程中对公司其他董事、监事、高级管理人员威逼利诱。基于控股股东、实际控制人的地位和影响，公司其他董事、监事、高级管理人员很难对控股股东、实际控制人的违法行为予以阻止。因此，《刑法修正案十一》在对本罪法律进行修订时，增加一款将“控股股东、实际控制人”纳入本罪主体，符合现实需要。如果“控股股东、实际控制人”为单位的，在构成本罪的情况下，适用双罚制，即对单位判处罚金，同时追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
证券违法犯罪领域的行政与刑事衔接问题，历来是存在争议较多的。在违规信息披露、不披露重要信息罪中，此类问题也经常出现。以上海市第三中级人民法院两个案件为例，均出现了涉案行为人在证监会行政处罚过程中没有被处理，而被公安机关移送刑事处理的现象。（2020）沪03刑初4号案件中，财务经理秦某某、（2020）沪03刑初57号案件中，财务总经理高某某，在证监会作出行政处罚决定时均没有承担行政责任。公安移送刑事后，当事人也都以未被追究行政责任，不具有行政违法性为由作为刑事抗辩理由。但是，司法机关最终都追究了二人的刑事责任。对此，存有争议。
一种意见认为，证券领域犯罪属于典型的行政犯，在程序上先由证券监管部门作行政处罚，构成犯罪的再移送刑事司法。证券监管部门调查后未作出行政处罚的，说明不具有行政处罚性，移送刑事处罚就更没有必要，按照刑事谦抑性原则，司法机关应该认可行政前置程序的处理结果，不再追究刑事责任。另一种意见认为，刑事司法与行政处理具有各自独立性。是否追究刑事责任应该严格遵循刑事司法的理念，根据《刑法》《刑事诉讼法》的规定依法公正裁判，没有接受行政处罚不能成为抗辩刑事追究的理由。
对此，我们认为应该视行政处理阶段不予处罚的理由不同，作出不同处理。
一种情况下，证券监管部门基于证据不足对当事人作出不处理的决定，但是到了刑事阶段，基于公安阶段的继续侦查，有充分的证据证明当事人构成犯罪。此种情况下，是由于证据发生了变化，刑事司法不仅可以追究当事人的刑事责任，而且可以再将查清的案件事实移送证券监管部门，建议证券监管部门作出行政处罚。另一种情况是，证券监管部门作出不处理的决定是基于查清了事实，认为没有行政处罚必要，而且这一事实在刑事阶段没有发生变化。此种情况下，我们认为刑事司法就不宜再追究刑事责任。如果不构成犯罪就应该作无罪处理，如果构成犯罪但是情节显著轻微的，就应该作不起诉或免予刑事处罚处理。
在违规披露、不披露重要信息罪中，往往存在财务造假的多种手段和方式，难免有的方式就会给上市公司造成损失，这就涉及到本罪与《刑法》第一百六十九条之一背信损害上市公司利益罪的区分和竞合问题。从已有案例来看，扬州市邗江区人民法院（2012）扬邗刑初字第0005号案件、珠海市中级人民法院（2016）粤04刑初131号案件，检察机关起诉罪名包括违规披露、不披露重要信息罪和背信损害上市公司利益罪两个罪名，后审判机关均否定了对背信损害上市公司利益罪的起诉，只认定违规披露、不披露重要信息罪。
首先，背信损害上市公司利益罪是结果犯，具体的危害结果“致使上市公司利益遭受重大损失”必须符合《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十三条所列举的情形才构罪。扬州市邗江区人民法院（2012）扬邗刑初字第0005号案件中，被告人虽然有操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保的行为，但是在公安机关立案前，当事人就以股抵债或用减持股票款向债权人偿还的方式，清偿了全部债务，解除了担保人江苏琼花的保证责任。因此，在不具备实际损害结果的情况下，法院认为其不构成背信损害上市公司利益罪。
其次，如果行为人的行为造成了上市公司的利益损失，也应该具体区分造成这种损失的原因是市场经济的正常风险，还是行为人滥用权力、违背忠实义务所致。如果没有证据证明行为人存在恶意掏空上市公司或者损害上市公司利益的主观目的，客观上也不是基于滥用权力、违背忠实义务，而是正常的经营行为或者基于为上市公司利益的冒险性的投机行为，其本质是因为对市场的错误判断或决策失误，也就不存在“背信”，都不能认定为背信损害上市公司利益罪。珠海市中级人民法院（2016）粤04刑初131号案件中，法院认为本罪的行为应该限制在其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，而非所有损害公司利益的行为都可以认定构成本罪。
最后，如果行为人基于恶意行为造成了上市公司重大利益损失，则应该以违规披露、不披露重要信息罪与背信损害上市公司利益罪数罪并罚。理由是违规信息披露的行为与背信损害行为是两个行为。前者行为的本质是违背“披露义务”，侵害的法益是公众知情权，后者行为的本质是违背“忠实义务”，侵害的是上市公司的财产等权益，两者没有牵连关系。
违规披露、不披露重要信息罪设置于1997年，当时的罪名叫提供虚假财务报告罪，后经2006年《刑法修正案六》、2019年《刑法修正案十一》两次修改，形成现行有效的第161条规定。
1997年第一百六十一条 | 2006年第一百六十一条 | 2020年第一百六十一条 |
罪名：提供虚假财务报告罪 | 违规披露、不披露重要信息罪 | 违规披露、不披露重要信息罪 |
公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处二万元以上二十万元以下罚金。 |
依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
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依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。 犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚 |
1997年《刑法》的提供虚假财务报告罪，将本罪的主体规定为公司，将对象限定为财务会计报告，将犯罪后果规定为严重损害股东或者其他人利益。《刑法修正案六》将犯罪主体扩大为所有依法负有信息披露义务的公司、企业，具体范围应该依据《公司法》《证券法》等法律法规的要求；将对象从财务会计报告扩大到依法应当披露的其他重要信息；将犯罪后果从严重损害股东或其他人利益扩大到有其他严重情节。《刑法修正案十一》继续扩大了犯罪主体的范围，增加了公司、企业的控股股东和实际控制人，并加大了刑罚处罚力度，由原来的一个量刑档次，增加到两档“情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，最高刑期达到10年，将罚金刑的20万最高限度增加到不设限。
与2019年《刑法修正案十一》相适应，最高人民检察院、公安部于2022年发布生效的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六条对本罪的立案追诉标准作出了新的规定，废止了2010年同类型规定。
2010年立案追诉标准 | 2022年立案追诉标准 |
依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: （一）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的； |
