观韬视点 | 《公司法》对董事“勤勉”义务的“新”要求
作者：张琬荻 李林倩
前言：《中华人民共和国公司法（2023修订）》（以下简称“《公司法》”）已由中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2023年12月29日修订通过，并将于2024年7月1日起施行。新《公司法》实施在即，本次修订对董事履行“忠实、勤勉”义务提出了明确的要求，如董事不及时履行、怠于履行或违反忠实勤勉义务，将承担一定的赔偿责任。本文将从董事新增的关于违反“勤勉”义务承担赔偿责任表现与防范措施方面分析，以望增强董事履职过程中的合规意识及风险防范意识。
勤勉义务，指董监高在作出公司决策的时候，为公司利益最大化，董监高尽到管理者通常应有的注意义务。管理者的注意义务不同于一般人的注意义务，上市公司董事的注意义务亦不同于注册资本三万元公司董事的注意义务。如果该行为与公司存在利益冲突，还可能同时违反了忠实义务。违反勤勉义务，大多数时候表现为不作为。《公司法》规定的承担赔偿责任的均为“负有责任的”董监高，而非全部董监高，说明董事在履行职责过程中，切实履行了勤勉义务，是可以避免承担赔偿责任的。本次《公司法》修订对董事违反“勤勉”义务的行为明确列举如下：
一、董事会的出资催缴义务
股东未及时足额出资，董事会不及时催缴，给公司造成损失的，负有责任的董事应承担赔偿责任。
法条依据：
《公司法》第51条：有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
防范建议：
针对及时履行董事会的出资催缴义务，董事可从以下几个方面进行防范：
1、及时关注公司章程中约定的股东出资时限，若存在股东未按时足额缴纳出资的情况，及时提议召开董事会；
2、及时督促董事会核查股东的出资情况，向未按时足额缴纳出资的股东发出催缴通知；
3、对于与董事会催缴议案有关联关系的董事应及时披露关联关系并回避表决；
4、各董事对催缴议案要审慎审查，谨慎投反对票、弃权票；
5、对董事会不及时履行催缴义务的，董事亦可直接向股东发出催缴通知，并保留相关催缴证据；
6、如经催缴且宽限期届满后，股东仍不履行出资义务的，经董事会决议，可以向股东发出书面的失权通知；
7、经催缴后，仍不履行的，董事会可启动诉讼、仲裁等司法手段进行催缴。
二、股东抽逃出资
股东抽逃出资，给公司造成损失的，负有责任的董监高应当与该股东承担连带赔偿责任。
法条依据：
《公司法》第53条：公司成立后，股东不得抽逃出资。
违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。
防范建议：
针对股东抽逃出资的行为，董事可从以下几个方面进行防范：
1、督促已抽逃出资的股东及时返还抽逃的出资；
2、在审议利润分配方案时，关注是否存在制作虚假会计报表虚增利润的情形；
3、在审议关联交易议案时，关注是否存在虚构关联交易的情形以及关联董事、关联股东是否回避对该议案的表决；
4、存在董事兼任高管的，要及时审查公司的重大债权债务合同，关注是否存在通过虚构债权债务关系将出资转出的情形；
5、设立审计委员会的，任审计委员会委员的董事应及时检查公司财务，核查有无股东抽逃出资及变相抽逃出资行为。
三、公司违规提供财务资助
公司违反规定对外提供财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董监高应当承担赔偿责任。
法条依据：
《公司法》第163条：公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。
为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。
违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
防范建议：
针对违规提供财务资助的行为，董事可从以下几个方面进行防范：
1、董事在审议公司向他人提供赠与、借款、担保及其他财务资助相关的议案时，持有谨慎态度，需核查交易背景、合理商业逻辑以及真实性；
2、在审议上述议案时，关注是否存在虚构关联交易的情形以及关联董事、关联股东是否回避对该议案的表决；
3、设立审计委员会的，任审计委员会委员的董事应及时检查公司财务，核查是否存在上述未经董事会、股东会审议即提供财务资助的情形；
4、存在董事兼任高管的，要增强风险意识，不得未经决策层会议审议或者超出法律规定的财务资助总额（发行股本总额的百分之十）划拨款项，私自提供财务资助。
四、公司违规分配利润
违规分配利润，给公司造成损失的，负有责任的董监高应当承担赔偿责任。
法条依据：
《公司法》第211条：公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
防范建议：
针对违规分配利润的行为，董事可从以下几个方面进行防范：
1、审议利润分配方案时，董事需关注是否存在无利润而分配或利润不足超额分配的情形；
2、董事需关注是否在提取法定公积金和弥补亏损之后，实施利润分配；
3、存在董事兼任高管的，执行利润分配方案要查看是否已经股东会决议，未经决议不得分配给股东；
4、如若涉及定向分红，需核查是否经全体股东同意，否则，存在股东抽逃出资的可能；
5、督促违规分配利润的股东将分红款予以返还。
五、公司违法减资
公司违法减资，给公司造成损失的，负有责任的董监高应当承担赔偿责任。
法条依据：
《公司法》第226条：违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
防范建议：
针对违法减资的行为，董事可从以下几个方面进行防范：
1、关注减资程序是否履行董事会、股东会审议程序，关联董事、关联股东是否回避表决；
2、董事兼任高管的，要确保公司及时履行通知债权人和进行减资公告程序；
3、公司不存在亏损的情况下，不得适用公司法第225条的简易减资程序；
4、若涉及违法减资，需督促股东退还收到的资金或注册资本恢复原状。
六、职务侵权
董事高管职务侵权行为，存在故意或重大过失的，应当承担赔偿责任。
法条依据：
《公司法》第191条：董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。
防范建议：
针对职务侵权行为，董事在执行职务时，应遵纪守法，不得滥用权力；同时可提议公司为其投保董事责任保险。
七、清算责任
明确董事为清算义务人，不及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
法条依据：
《公司法》第232条：公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。
清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。
清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
防范建议：
董事应尽职尽责履行清算义务，董事的清算义务主要表现在：
1、需在解散事由出现之日起15日内组建清算组；
2、进行清算：确定债权人并进行通知公告、追讨债务、追讨股东未出资的股本等；清产核资后发现资大于债的，继续解散清算程序；发现资小于债的，转破产程序。
八、小结
2018年《公司法》规定了董监高履职给公司造成损失的赔偿责任。新《公司法》赋予了董事“勤勉尽责”这一核心义务更多的内涵。新《公司法》实施在即，董事们肩上的法定义务增加了。预计今年内将有配套的司法解释出台，对于董事责任的承担将会有更详细的操作指引，敬请期待吧。
