观韬视点 | 期房“以房抵债”交易风险与应对（一）：“以房抵债”的性质认定

作者：王雅婷 林业渺

作者按：地产经济下行背景下，以房抵债是开发商的债权人用以保障自身资产安全的常见交易模式，本律师团队亦处理了多个以期房抵债的交易项目。本律师团队将以此为题，开启一个系列研究，探讨期房以房抵债的交易风险、应对方式和相应的应对效果。我们计划用五篇文章初步探讨上述问题，在完成初步探讨后，将继续深挖此类交易中的特殊法律问题。本文为本系列文章的第一篇，建立起对以房抵债性质的正确认识是进行后续讨论的基础。

导言：地产经济下行背景下的“以房抵债”

受房地产“三道红线”[1]等政策调控以及宏观经济的影响，房地产企业面临着融资和销售双重受限的难题，因此受到牵连的房地产融资机构、房地产上游供应商和施工单位等主体为保障自身债权安全，纷纷采取了“以房抵债”（以房抵债即以商品房为标的的以物抵债）的措施来保障回款。

若以房抵债的商品房已完成建设且可以完成过户登记，一般来说交易风险较小；若抵债标的为尚处于建设过程中的期房，最终能否取得商品房所有权且取得的所有权能否对抗一切案外人，则存在较大的不确定性。出于风险防控的需要，越来越多开发商的债权人在项目建设阶段就尽早开始采取风控措施，签订以房抵债协议，以便届时需要采取法律手段实现项目回款时具有抓手。

本文也将以期房抵债的法律风险与应对作为主要内容展开讨论，首先从以物抵债出发，明确以物抵债的性质，其后简要梳理房地产项目建设和交易的一般流程，并分析交易过程中一般债权人可采取的应对措施和相应的风险防控效果。需要说明的是，本文主要分析一般债权人以房抵债交易中的法律风险，暂不涉及具有担保物权、建设工程价款优先受偿权等优先权的债权人所面临的特殊问题。

一、性质认定：如何认识“以房抵债”——以意思表示解释为中心

在我们讨论以房抵债的交易风险和应对前，首先要搞清楚以房抵债是什么。所谓以房抵债，是以商品房为交易标的的以物抵债，也是以债权购买商品房。关于以物抵债的性质，理论和实务中均曾存在争议。盖因以物抵债不是规范的法律概念，而是一个法律内涵不明的生活用语。在我国实证法中，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）并无具体规定，较为直接的规定是《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第四十四条和第四十五条。下文以我国实证法和司法实践为依据，对以物抵债的性质进行分析。

（一）债务履行期届满后的以物抵债

之所以区分债务履行期届满前后对以物抵债性质进行分析，主要是因为《九民纪要》第四十四条和第四十五条对履行期届满前后的效力进行了区分。

1.代物清偿/实践性合同？

在最高人民法院较早期的判例中，曾将以物抵债认定为代物清偿。在成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案（2011）民提字第210号民事判决书中，最高人民法院认为，“成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。”该判例将以物抵债认定为实践性合同，需以债权人等有权受领人现实受领给付，以物抵债才生效。此后，理论和实践均对以物抵债的性质展开争论。

2.纯代物清偿合意/诺成性合同？

经过几年的实践发展，^[2]最高人民法院改变了判决倾向，将以物抵债认定为诺成性合同。在通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（2016）最高法民终字第484号民事判决书中，最高人民法院认为，“一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。”其后的《九民纪要》第四十四条第一款亦明确规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”

至此，最高人民法院对以物抵债性质的认识已作出调整，认定其为诺成性合同。但尚未解决的问题是，新成立的以物抵债合同（新债）与原债权债务（旧债）关系如何？新债的产生是否构成旧债的消灭？笔者将在下文一并论述。

3.观点评析：以物抵债性质的认定应以意思表示解释为中心

最高人民法院曾将以物抵债认定为代物清偿，进而认定以物抵债协议应为实践性合同，实际上是对当事人意思自治的一种不当限制。代物清偿（受领他种给付代替原给付而消灭债），作为清偿债务的一种方式，其在债法体系中属于债之消灭的范畴，自然应为实践性合同，只有现实给付才能使债务消灭。但以物抵债未必需解释为代物清偿，以物抵债作为一种非典型合同，其性质为何，法律效果如何，应首先从当事人意思表示的解释出发，而不是硬套民法中的现有制度。代物清偿等法律概念，系对交易中当事人常见的意思表示的提炼，作用在于法律人间交流之便利，绝不能成为限制当事人意思自治的枷锁。最高人民法院在通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（2016）最高法民终字第484号民事判决书中亦肯定，“以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。”

不以现实受领给付为生效要件的“代物清偿”，理论上称“纯代物清偿合意”，为诺成性合同。[3]在将以物抵债协议认定为诺成性合同的基础上，其作为新债与旧债关系如何，仍应取决于当事人意思表示的解释。在约定不明时，原则上应推定解释为“新债清偿”（为清偿旧债而负担新债，首先清偿新债，新债不能清偿的，债务人仍需清偿旧债），而非“债之变更”（新债产生，旧债消灭）。盖因债权人与债务人约定以物抵债，系为增加一种债务履行方式，而非消灭旧债。尤其是在旧债存在担保物权、建设工程价款优先受偿权等优先权的情形下，消灭旧债对债权人来说非常不利，绝非债权人之本意。虽然约定不明时有上述意思表示漏洞填补之方法，但在交易过程中必须根据交易需求将合同条款约定清楚，明确新旧债之间的关系，以保证债权人的真实意思在发生争议时能够得到司法机关确认，最大限度保障债权人利益。

（二）债务履行期届满前的以物抵债

1.抵债物已交付/变更登记

债务履行期届满前达成的以物抵债协议，若抵债物已完成所有权变更之公示，则构成“让与担保”。在民法典功能主义担保观的视角下，因让与担保取得的所有权，是一种“担保性所有权”。[4]虽名为所有权，但实为担保权，其法律效果不在于确定抵债物的归属，而在于确认担保物权。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第六十八条对此种观点给予肯定。《担保制度解释》第六十八条规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。”

2.抵债物未交付/变更登记

债务履行期届满前达成的以物抵债协议，若抵债物未完成所有权变更之公示，则依《九民纪要》第四十五条之规定，以物抵债协议无效。《九民纪要》第四十五条规定：“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”

债务履行期届满前达成的以物抵债协议，实际上是以以物抵债协议的履行作为旧债的担保。出于限制流质契约效力同样的理由，[5]债务履行期届满前达成的以物抵债协议，债权人亦不能直接请求债务人履行以物抵债协议取得抵债物所有权。并且，由于抵债物所有权尚未移转，无法产生公示效力，亦无法同让与担保一样取得担保物权。因此，债务履行期届满前达成的以物抵债协议并无任何实质的法律效果，只能依原债权债务关系起诉，至多同一般债权人一样在诉讼中申请对抵债物进行查封，在取得胜诉判决后进行拍卖。[6]

因此，在以房抵债的交易中，务必确认债权已到期，否则即便签订了抵债协议，也无法实现相应的商业目的（用以抵债的期房暂无法办理不动产所有权登记，也无法通过让与担保的方式实现担保效果）。在笔者团队承办的相关项目中，亦存在债权人债务人双方未明确约定借款债权期限的情形，此时债权人可依据《民法典》第六百七十五条[7]要求债务人在合理期限内返还，以保证债权到期。

鉴于债务履行期届满前达成的以物抵债协议，实质上均已不属于以物抵债的范畴，故后文仅讨论债务履行期届满后达成的以房抵债。

[1]2020年8月，住建部与央行召开12家重点房企座谈会开始试点实施“三道红线”政策进行宏观调控，2021年1月1日起全面实施。具体内容为：（1）剔除预收款后的资产负债率不得大于70%；（2）净负债率不得大于100%；（3）现金短债比不得小于1。管理方式为：（1）踩线0条为“绿色档”，有息负债年增速上限为15%；（2）踩线1条为“黄色档”，有息负债年增速上限为10%；（3）踩线2条为“橙色档”，有息负债年增速上限为5%；（4）踩线3条为“红色档”，不得新增有息负债。

[2] 关于我国司法实践以物抵债裁判规则的发展，更详细的梳理可参见肖俊：《以物抵债裁判规则的发展趋势与建构方向——2011-2019年最高人民法院审判经验的考察与分析》，载《南大法学》2020年第1期（总第1期），第101-115页。

[3] 参见陆青：《【法学课堂】如何理解任意之债、选择之债、债的变更、债的更改、为清偿之给付（间接给付）、抵销、代物清偿、纯代物清偿合意？》，载微信公众号“浙大民商法”2019年10月17日，https://mp.weixin.qq.com/s/vza5mReCC0g7bX1rlwWJ6w。

[4] 参见张家勇：《体系视角下所有权担保的规范效果》，载《法学》2020年第8期，第4-6页。

[5] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第307-308页。

[6] 类似于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条之规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。    按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”

[7] 《民法典》第六百七十五条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”