观韬视点 | 新反垄断法实施倒计时，企业需要关注什么
作者：关悦 祝叶迪
要点概览
一、强化竞争政策基础地位
1.将竞争政策基础地位写进法律
2.引入公平竞争审查制度
二、加强对新领域新垄断违法手段的规制
三、垄断协议相关新规：关注真正损害竞争的垄断协议
1.不排除限制竞争的纵向垄断协议不再违法
2.“相对安全”的安全港规则
3.非横即纵？垄断协议二分法的突破
4.垄断协议提高未实施罚款金额及新增个人责任
四、经营者集中相关新规：突出重点与提高效率并存
1.对未达到申报标准的企业加强审查
2.建立经营者集中审查期限“停钟”制度
3.创新经营者集中分类分级审查制度
4.经营者集中违法责任大幅增加
五、司法衔接及特殊威慑：系统性风险不容忽视
1.加强执法司法衔接，增加反垄断公益诉讼
2.垄断违法责任方式、力度增加，未来可能入刑
六、新《反垄断法》的时间效力问题：应当区分不同情况
反垄断法是市场经济国家政府发挥作用的重要政策工具，我国《反垄断法》自2008年实施以来成效卓著，为保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展发挥了重要作用。在《反垄断法》首次实施14年后，2022年6月24日，全国人大常委会审议通过了关于修改《反垄断法》的决定，迎来了《反垄断法》的首次修改。修改后的《反垄断法》将于2022年8月1日起正式施行（“新《反垄断法》”）。修改过程中，发布了三份立法文件[1]，进一步说明了本次反垄断修改的修法思路。
本次修法具体修改了哪些内容，以及在如今距离新《反垄断法》实施仅剩余一个月左右倒计时的情况下，企业应该注意哪些方面的问题，本文将结合本团队多年来在反垄断领域全方位服务大量客户的经验，结合最新公布的《反垄断法》配套法规规章征求意见稿[2]，对于新《反垄断法》就上述问题总结，供大家参考。
一、强化竞争政策基础地位
1.将竞争政策基础地位写进法律
2015年以来，中央提出要逐步确立竞争政策基础性地位并不断加以深化，每年都在重要会议和重要文件中予以强调。从实施层面，确立和强化竞争政策基础地位分别写入了《“十三五”市场监管规划》《“十四五”市场监管现代化规划》。新《反垄断法》第四条中，将“强化竞争政策基础地位”明确写入法条，并确立了“市场化、法治化”的反垄断原则，这一修改与近年来中共中央、国务院在相关文件中的论述[3]相符，我国对竞争政策地位的表述从“逐步确立”提升到“强化”，更将“基础性地位”修订为“基础地位”，竞争政策得到了前所未有的重视，已经提升至顶层设计的高度。竞争是市场经济的灵魂和发展的动力，市场经济本质上是一种竞争性经济，市场化必不可少。但是，竞争不能是自发、盲目和无序的，这需要国家通过有效的竞争政策加以引导和规范，因此也要按照法治化的原则进行管理。因此，新《反垄断法》在上述方针和原则的指导下，将进一步保护市场经济秩序，确保市场竞争机制。
企业应关注：对于企业而言，在国家对于竞争政策前所未有重视的背景下，应当意识到自身反垄断合规的重要性，遵循市场化、法治化的原则进行公平竞争，并要意识到“竞争政策”与“产业政策”两者需要衔接协调，应当综合考虑。
2.引入公平竞争审查制度
新《反垄断法》将2016年《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》提出的“公平竞争审查制度”引入了反垄断法，确立了公平竞争审查制度的法律地位，成为政府机关出台涉及市场经营规章制度必须进行的一个法律程序，为公平审查制度发挥其应有作用提供了充分的法律基础。综合前述《意见》，公平审查制度即对于政府机关出台涉及市场经营活动的规章制度时对其是否排除限制竞争、是否减损市场主体合法权益等涉及公平竞争的标准进行审查，从而保证政府不对市场竞争进行不合理介入。
企业应关注：企业在日常经营过程中，如果发现相关政策文件将排除限制竞争、影响其合法权益，可以以外部监督的方式提出对相关政策开展公平竞争审查，以保护市场经济秩序维护自身权益。以《网约车管理暂行办法》为例，上海大众出租汽车公司致信工信部，提出对该办法开展公平竞争审查的要求，受到全社会的关注。
二、加强对新领域新垄断违法手段的规制
近年来，平台经济领域反垄断成为我国反垄断的重点领域，对于大型互联网企业的“二选一”滥用市场支配地位等行为进行严厉处罚，并且对于互联网领域的未依法申报经营者集中案件大量处罚。2021年2月，国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》，较为全面地梳理了平台经济领域反垄断执法的分析思路与特殊考量因素。
新《反垄断法》中，首先在总则中原则性规定经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法规定的违法行为，另外在第22条在滥用市场支配地位方面规定，具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事《反垄断法》规定的滥用市场支配地位的行为。上述规定进一步强调了新时代背景下反垄断监管新兴垄断手段的法律基础，并表明平台领域将继续成为我国反垄断执法的重点监管对象。在《审议结果报告》和《修改意见报告》中也特别提及，为进一步明确反垄断相关制度在平台经济领域的具体适用规则，将上述条款单独进行修改，并删除原修改草案中第九条关于“排除、限制竞争”的表述，因此，在考察利用数据算法技术资本优势的经营者的垄断行为时，不限于需要考察实施效果的违法行为，也包括其他可能违反新《反垄断法》的本身违法行为。
值得提示的是，从文义解释角度考虑，就新《反垄断法》中前述表述来看，利用特定优势从事垄断行为并不局限于平台领域企业，对于具有资本或技术优势的企业也应关注上述新增条款及后续执法趋势。
企业应关注：对于平台经济领域企业及其他可能具有数据、算法、技术、资本优势的企业，应当更为审慎地使用相关优势，避免被认定为滥用市场支配地位等排除限制竞争行为的风险，并避免使用该等手段达成或实施垄断协议，做好反垄断合规工作。
三、垄断协议相关新规：关注真正损害竞争的垄断协议
1.不排除限制竞争的纵向垄断协议不再违法
新《反垄断法》第十八条第二款新增规定，对于固定或限定转售价格等纵向垄断协议，“经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。”，确定了固定、限定转售价格及其他纵向垄断协议，可以“不具有排除、限制竞争效果”为抗辩理由。在此之前，在纵向垄断协议的构成要件认定上存在行政执法机构和法院的明显分歧，本次修改进一步统一了各方的认识。
按照新《反垄断法》的规定，需要由经营者承担举证责任证明协议不具有排除、限制竞争的效果，但我们注意到，在此前部分司法判例[4]中，出于“谁主张谁举证”及纵向垄断协议对竞争影响较小的考虑，人民法院曾判决由原告承担纵向垄断协议的排除、限制竞争的效果。而从本次修法的结果来看，需要由被认为涉嫌纵向垄断协议的经营者自行就协议的效果进行抗辩并承担证明责任，对于经营者应该如何证明协议不具有排除限制竞争效果以及证明应该达到何种程度，仍有待后续配套监管措施及执法实践来进一步给出答案。
企业应关注：虽然本次修法明确不产生排除、限制竞争效果的纵向垄断协议不予禁止，但企业仍需防范相关风险，在协议达成和履行过程中对协议的效果进行实时评估并避免对市场竞争产生排除、限制的影响，同时要完整收集企业在上述过程中所形成的证明材料以应对抗辩需要。
2.“相对安全”的安全港规则
新《反垄断法》第十八条第三款新增规定，对于固定或限定转售价格等纵向垄断协议，“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”即新《反垄断法》引入针对限制竞争影响微弱的协议制定的特殊规则——安全港规则。新《反垄断法》虽然引入“安全港”规则，但对于安全港所要求的具体市场份额标准以及随附的“其他条件”并未予以明确（从最新发布的《禁止垄断协议（征求意见稿）》来看，要求经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，且无相反证据证明其排除、限制竞争，该规定仍在征求意见中）。从该规定的思路来看，我国的安全港规则并不意味着市场份额可以作为豁免的免死金牌，在不符合反垄断执法机构规定的其他条件时（如存在相反证据证明其排除、限制竞争）的情况下，即使在安全港内的协议仍有违法风险。
实际上，在此之前国务院出台的《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》与《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》中，已经对类似的以市场份额为标准的安全港规则进行了尝试，前者对于相关市场份额合计不超过20%且任一受到影响的市场市场份额不超过30%的涉及知识产权的非价格纵向垄断协议协议进行豁免，后者对于汽车领域相关市场占有30%以下市场份额的经营者有可能被推定为符合《反垄断法》关于垄断协议豁免的规定。需要注意的是，上述法规都采用的是推定豁免的模式，即在满足相关市场份额要求的前提下，该推定豁免仍可能被相反证据所推翻，相关协议被认定为违法，这与本次《反垄断法》的修改采用了统一的思路。另外，根据《审议结果报告》，本次修改将原本草案中可以适用所有垄断协议的安全港制度修改为仅对纵向垄断协议规定安全港制度，这一转变也值得我们注意。
企业应关注：如上所述，现阶段我国安全港制度中的安全港并不绝对安全，即使在市场份额较低的情况下企业也应当更审慎地评估协议效果，尤其在市场份额处于相关规定临界范围的情况下，决不能轻易认为一定可以被豁免。但企业也可以参考规定中的市场份额尺度，在市场份额显著较为微弱的情况下，进行合法合规的市场活动。
3.非横即纵？垄断协议二分法的突破
新《反垄断法》第十九条新增规定“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”在此之前，《反垄断法》对于垄断协议采取二分法，即分为竞争者间的横向垄断协议和交易人之间的纵向垄断协议，但横向和纵向协议这种简单划分并不能涵盖所有的垄断协议行为，也不能反映所有垄断行为表象上体现出的违法行为性质。新《反垄断法》这一规定突破了二分法，对行业协会以外的经营者“组织、帮助他人达成垄断协议”的行为提供了明确的规制法律依据。在此之前，国务院发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中也对具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的“轴辐协议”的分析方法进行阐述，新《反垄断法》为上述复杂垄断协议的规制进一步提供了法律依据。
企业应关注：对于企业而言，也应当变换思路，不能僵化理解垄断协议，对于可能涉嫌组织、实质性帮助其他经营者达成垄断协议的行为要提前评估风险，避免违法行为。为进一步理解组织、实质性帮助其他经营者达成垄断协议的具体内涵，可以参考《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》，其中指出，组织其他经营者达成垄断协议的行为包括①对协议的主体范围、主要内容、履行条件等具有决定性或者主导作用或者②经营者与多个交易相对人签订协议，故意使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流并达成垄断协议的情形，而实质性帮助是指对垄断协议达成或者实施提供支持，且与排除、限制竞争具有因果关系并且作用显著的行为。
4.垄断协议提高未实施罚款金额及新增个人责任
根据新《反垄断法》第五十六条，在达成并实施垄断协议但上一年没有销售额的情形下，可处以五百万元以下的罚款；尚未实施垄断协议的，最高处罚金额从现行《反垄断法》的五十万元提高到新《反垄断法》的三百万元；对达成垄断协议负有个人责任的经营者法定代表人、主要负责人和直接责任人员，可处以一百万元以下的罚款。对经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的，适用前述规定。对于严重违法的行为，将采取威慑罚款（下文详述）。
企业应关注：企业的法定代表人、主要负责人和直接责任人员可能因垄断协议而被罚款，提示企业的管理人员应当更加重视垄断协议风险控制，避免承担个人责任。同时，即使未实施的垄断协议的法律责任也大幅增加，提示企业要重视事前合规风控，尽量将违法风险扼杀在源头。
四、经营者集中相关新规：突出重点与提高效率并存
1.对未达到申报标准的企业加强审查
新《反垄断法》第二十六条第二款及第三款明确，“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。”该条款此前在《国务院关于经营者集中申报标准的规定》及《经营者集中审查暂行规定》都有类似规定，《反垄断法》的修改进一步夯实了执法机构的执法依据，也表明对于未达到申报标准但可能具有排除限制竞争效果的经营者集中要加强审查执法趋势，这是为了避免遗漏部分交易方销售额较低的情况下仍对相关市场产生重要影响的交易，例如大型企业并购初创企业的相关交易，这是由于大型企业一般市场力量较强，相比中小经营者，其集中行为具有或者可能具有排除、限制竞争效果的可能性较高[5]，从而使经营者集中审查制度能够关注重点、防范风险。
企业应关注：企业需进一步关注自身交易，尤其是对于中国境内销售额超过一千亿的大型企业，需要重视未达申报标准的交易及未来可能会落入新申报标准的交易。根据最新发布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》来看，虽然申报标准可能将有所提高，但对于中国境内销售额超过一千亿的大型企业新增了特殊的申报标准，虽然该征求意见稿尚未通过，但表明了经营者集中审查对于大型企业愈加关注的执法趋势。
2.建立经营者集中审查期限“停钟”制度
新《反垄断法》第三十二条新增规定在经营者未按规定提交文件、资料导致审查工作无法进行，以及出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实需要进行核实等情况下，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限。该规定是立足反垄断执法资源较为有限的现实环境，为重点处理较为复杂的经营者集中案件争取了时间。我国现行《反垄断法》规定自正式立案起的初步审查不超过30日；进一步审查不超过90日；延长审查不超过60日，合计审查期限不超过180日，在处理重点复杂案件（如附条件案件）时很难在规定时限内完成审查，从而出现企业需要撤回申报重新提交的情况。在新增“停钟”制度的情况下，执法机构可更好地解决上述问题，确保在资料完整、事实清楚的情况下对重点交易予以全面审查。
企业应关注：对于企业而言，需要注意的是在交易较复杂的情况下应当对审查时间超过180日审查期限做好心理预期。同时，需按规定尽量配合执法机构提交材料资料，及时提示执法机构可能影响经营者集中审查的情况，从而提高审查效率，也能更好地促成交易。
3.创新经营者集中分类分级审查制度
新《反垄断法》新增第三十七条“国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率。”该规定属于较为原则性的规定，创新构建了经营者集中的“分类分级”审查制度，而分类分级审查制度的具体内涵还需配套规定进一步阐明。
根据《审议结果报告》，原草案中对于涉及国计民生等的重点领域进行了具体列示，即“民生、金融、科技、媒体等领域”，但出于经营者集中审查的重点领域将随着形势变化不断调整的考虑，改成了仅作原则性规定，但也提示了现阶段的分类审查领域将以前述领域为重点。而关于分级审查，此前反垄断局《中国反垄断执法年度报告（2021）》中提到“探索试点委托部分省级反垄断执法机构开展经营者集中审查。”，但在本次修法中暂未作出规定，可能将会是以后分级审查制度的构建方向。我们也注意到，“国家市场监督管理总局竞争政策与大数据中心”已经公开招标，拟采购“经营者集中反垄断执法业务技术支撑服务项目”，通过新型手段大数据筛选重点交易也将会是我国经营者集中审查的可能趋势。上述可能的审查制度创新在经营者集中领域优化资源配置，提高效率，区分重点等方面将起到重要作用。
企业应关注：重点领域的企业更应当适应经营者集中常态化，在经营者集中审查制度愈发完备、审查资源愈发优化、审查手段愈发先进的前提下，对任何应当进行申报的交易要及时申报。
4.经营者集中违法责任大幅增加
新《反垄断法》第五十八条大幅提高违法实施经营者集中的惩罚力度，具体而言：对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的未依法申报案件，反垄断执法机构可责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；对于不具有排除、限制竞争效果的，最高处罚金额从现行《反垄断法》规定的五十万元提高到新《反垄断法》的五百万元。对于严重违法的行为，将采取威慑罚款（下文详述）。
企业应关注：与此前相比，经营者集中违法责任大幅度加重，尤其是可能产生具有排除、限制竞争效果的交易，企业必须要提前进行审查，意识到经营者集中申报的重要性，切忌侥幸心理，避免不必要的巨大损失。对于销售额超过千亿的巨型企业，不仅如前所述容易受到执法机构的关注，且由于其销售额巨大而可能面对更为严厉的法律责任，必须对经营者集中申报予以重视。
五、司法衔接及特殊威慑：系统性风险不容忽视
1.加强执法司法衔接，增加反垄断公益诉讼
新《反垄断法》第十一条新增，“国家健全完善反垄断规则制度，强化反垄断监管力量，提高监管能力和监管体系现代化水平，加强反垄断执法司法，依法公正高效审理垄断案件，健全行政执法和司法衔接机制，维护公平竞争秩序。”第六十条第二款新增，“经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼”。
垄断案件的处理，政策性较强，对经济生活影响较大，因此在实践中反垄断执法和司法存在不平衡，且有时存在一定分歧，为解决上述问题，新《反垄断法》对健全反垄断行政执法和司法衔接机制作出了原则性规定，以在实践中进一步研究探索、凝聚共识[6]，这也说明了反垄断司法也是保护市场公平竞争的重要抓手。同时，新《反垄断法》增加了反垄断公益诉讼的条款，由设区的市级以上人民检察院行使保护消费者的法律监督职能，对于企业的垄断行为进行司法监督，进一步保护消费者权益、减轻消费者的诉讼负担。
企业应关注：对于企业而言，反垄断违法风险进一步增加，既要考虑行政处罚的风险，也要考虑民事诉讼的风险，民事诉讼方面既要考虑由相关方提起的诉讼，也要考虑由检察院提起的公益诉讼。而且，两者往往具有一定联系，例如在企业受到行政处罚的情况下更有可能被相关方提起民事诉讼索赔。因此，企业必须在事前做好合规工作，在已经涉嫌违法的情况下提前准备应对前述系统性风险。
2.垄断违法责任方式、力度增加，未来可能入刑
新《反垄断法》第六十二条对于不配合反垄断执法机构调查的，罚款加重至对单位处上一年度销售额百分之一以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处五百万元以下的罚款；对个人处五十万元以下的罚款。第六十三条新增规定，在情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的情况下，国务院反垄断执法机构可以在规定数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。第六十四条新增规定，经营者因违反本法规定受到行政处罚的，按照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示。第六十七条新增规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
上述规定除了增加不配合调查的罚款，并且对于情节特别严重的垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施经营者集中及不配合调查的违法行为进行数倍威慑性罚款外，还增加了记入信用记录的责任方式及构成犯罪追究刑事责任的规定。企业信用记录受损，可能给企业后续融资、交易开展等方面造成不利影响。目前的《刑法》中可能涉及垄断的罪名包括“串通投标罪”，未来是否将会进一步增加垄断行为入刑罪名，以及相关责任人员个人承担刑事责任的可能，有待后续刑法修订情况而定。
企业应关注：上述规定不仅大幅增加了企业的反垄断违法经济成本，更不同程度强调了从企业信用到刑事责任的法律责任。企业实施垄断违法行为的系统性风险不容忽视，各类企业均有必要加强反垄断事前合规及事后风险应对。
六、新《反垄断法》的时间效力问题：应当区分不同情况
由于新《反垄断法》全方位加重了垄断违法行为的法律责任，同时，垄断案件的处理对经济生活影响较大，在如今新《反垄断法》即将正式实施之际，其时间效力问题显得尤为重要，现阶段关于适用新《反垄断法》时间效力问题仍有待通过专门规定或具体案例进一步释明。根据我国《立法法》关于法律溯及力问题的一般原则及其他法律关于时间效力的规定，对于新法溯及力问题，应当坚持法不溯及既往原则，严格控制溯及适用范围，这是为了尊重和保护当事人合理预期，维护法律秩序稳定。但同时对于能够更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益的特殊规定允许溯及适用，即俗称的“从旧兼从轻”原则。在此基础上，对于新《反垄断法》适用的时间效力问题也不能一概而论，应当区分实体及程序条款，同时也要区分行政执法、民事诉讼及刑事责任的不同情况。由于法律时间效力问题较为复杂，需要立法、行政执法及司法机关统筹协调，结合反垄断法多重性质，就行政执法和民事关系领域分别作出细化规定。
企业应关注：对于新《反垄断法》实施前已被立案调查但尚未结案的企业，需要尽快保证违法行为已完全结束并注意保存违法行为已结束的证据，从而能够避免法律责任进一步加重的风险。企业应对自身存在垄断违法风险的情况进行充分梳理分析，区分不同的状态、情况和事实进行有效的风险评估，并在有条件的情况下，主动采取一些风险缓释措施，包括通过与主管机关进行交流、协商或者商谈等方式，从而进一步地控制风险。
[1] 即关于《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》的说明（“《说明》”），全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》审议结果的报告（“《审议结果报告》”）和全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国反垄断法〉的决定（草案）》修改意见的报告（“《修改意见报告》”）
[2] 即《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）；《经营者集中审查规定（征求意见稿）》；《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》；《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》；《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》；《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》。
[3] 中共中央、国务院《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》( 2020年5月11日)
[4] 见（2015）粤知法商民初字第33号及（2016）粤民终1771号民事判决书
[5] 见《关于<国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）>的说明》
[6] 见《审议结果报告》第三条。
